O Supremo Tribunal Federal formou maioria para restringir a inclusão, na fase de execução trabalhista, de empresas que não participaram da fase de conhecimento ainda que se alegue a existência de grupo econômico [1].
Não existe no processo do trabalho um procedimento de corresponsabilização [2] para os casos em que se discute a existência ou não de grupo econômico. Esse vácuo legislativo causou graves violações ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa, com decisões determinando a penhora de bens e direitos de empresa que sequer foram citadas para integrar a execução trabalhista. Uma vez surpreendidas com constrição patrimonial, surgiam impasses práticos: 1) teria a empresa que garantir a execução para poder oferecer embargos à execução? 2) poderia interpor agravo de petição diretamente contra a decisão que determinou sua inclusão no processo? 3) essa decisão de inclusão da terceira empresa é recorrível de imediato? 4) caberia mandado de segurança contra ela? 5) apresentada e rejeitada a exceção de pré-executividade, caberia o agravo de petição? 6) seria possível executar uma terceira empresa que não consta no título executivo judicial?
Para cada uma dessas situações, os Tribunais Regionais do Trabalho tinham decisões em todos os sentidos. Ao argumento da efetividade da execução trabalhista, direitos básicos como o de defesa e à produção de prova eram, quando não mitigados, totalmente restringidos; o resultado: insegurança jurídica e violações graves a direitos fundamentais processuais.
Por isso, o ministro relator Dias Toffoli foi preciso ao estabelecer que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) serve como procedimento adequado para corresponsabilizar pessoas jurídicas, quando fundada em alegação de grupo econômico. A tese proposta pelo relator já com as sugestões do ministro Cristiano Zanin é:
“1 – O cumprimento da sentença trabalhista não poderá ser promovido em face de empresa que não tiver participado da fase de conhecimento do processo, devendo o reclamante indicar na petição inicial as pessoas jurídicas corresponsáveis solidárias contra as quais pretende direcionar a execução de eventual título judicial, inclusive nas hipóteses de grupo econômico (art. 2°, §§ 2° e 3°, da CLT), demonstrando concretamente, nesta hipótese, a presença dos requisitos legais.
2 – Admite-se, excepcionalmente, o redirecionamento da execução trabalhista ao terceiro que não participou do processo de conhecimento nas hipóteses de sucessão empresarial (art. 448-A da CLT) e abuso da personalidade jurídica (art. 50 do CC), observado o procedimento previsto no art. 855-A da CLT e nos arts. 133 a 137 do CPC.
3 – Aplica-se tal procedimento mesmo aos redirecionamentos operados antes da Reforma Trabalhista de 2017, ressalvada a indiscutibilidade relativa aos casos já transitados em julgado, aos créditos já satisfeitos e às execuções findas ou definitivamente arquivadas”
Esse julgamento vai constitucionalizar a execução trabalhista que discute a existência de grupo econômico. A tese proposta garante a observância do devido processo legal, direito fundamental que protege o jurisdicionado contra o Estado. Afinal, o processo é uma instituição de garantia [3].
Mas, após a determinação de suspensão das execuções trabalhistas que discutem a existência de grupo econômico, alguns tribunais passaram a argumentar que, quando a questão do grupo econômico era tratada por meio de desconsideração inversa, não se aplicaria o Tema 1.232. A relevância prática é a aplicação ou não do Tema 1.232 para os casos de desconsideração inversa e grupo econômico; ou seja, trata da a delimitação do alcance da tese a ser firmada pelo STF.
O Tema 1.232 se aplica para os processos em que a discussão de grupo econômico está sendo feita por meio de incidente de desconsideração inversa da personalidade? É possível discutir a existência de grupo econômico como se fosse desconsideração inversa da personalidade jurídica?
Para responder, é necessário recordar os conceitos de cada instituto.
A desconsideração inversa da personalidade é instituto de direito material no qual se busca a responsabilização de empresa que não foi parte no processo, e que, supostamente, estaria sendo usada pelo sócio executado para fins de ocultação patrimonial, confusão patrimonial ou fraude à execução. O fundamento legal está no artigo 50, §3ª do Código Civil, com redação dada pela Lei 13.874/2019, exigindo desvio de finalidade ou confusão patrimonial como pressupostos para a desconsideração inversa. Segundo o Enunciado 283 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.
Por sua vez, o grupo econômico no direito do trabalho, é instituto de direito material, pelo qual se busca a responsabilização de empresa sob o argumento de que ela e a empresa executada estariam atuando com interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta. Não sendo suficiente a mera identidade de sócios. O fundamento legal está no artigo 2º, §§2º e 3º da CLT.
Os institutos não se confundem. Ambos de direito material, porém com fundamento legal, causa de pedir e hipóteses de cabimento diferentes.
De outro lado, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é instituto do direito processual. É procedimento criado para concretizar os direitos fundamentais processuais do contraditório, da ampla defesa, da igualdade e da legalidade.
O IDPJ criado no CPC é claro ao distinguir o procedimento para a desconsideração (matéria de direito processual) da desconsideração em si (tema de direito material) — artigo 133, §1º e 134, §4º, do CPC. O legislador se adiantou e deixou claro que para os casos de desconsideração inversa da personalidade jurídica (instituto de direito material), o IDPJ também se aplica, artigo 133, §2º.
Na desconsideração inversa temos: uma execução trabalhista contra empresa (ABC) que já teve sua personalidade jurídica desconsiderada para corresponsabilizar os sócios. O pedido de desconsideração inversa tem por causa de pedir: 1) a ocultação de bens; 2) a confusão patrimonial; ou 3) a prática de atos fraudulentos do sócio para transferir seus bens para uma terceira empresa que não é parte no processo. A consequência pode ser a decretação de nulidade da transferência de algum bem móvel ou imóvel ou direito pertencente ao sócio para a terceira empresa ou a responsabilização da terceira empresa (XYZ) pela dívida do sócio.
Importante é verificar causa de pedir
Por outro lado, na execução trabalhista em que se busca responsabilizar terceira empresa (XYZ) sob a alegação de existência de grupo econômico, não é necessário que tenha havido prévia desconsideração da empresa executada (ABC) para responsabilizar seu sócio. Isso porque não é pressuposto para o reconhecimento de grupo econômico a responsabilização individual do sócio da empresa que se busca responsabilizar. A causa de pedir é fundada no artigo 2º, §§ 2º e 3º da CLT. E a consequência é a corresponsabilização da terceira empresa pelos débitos trabalhistas.
Com esses esclarecimentos conceituais, nos processos em que se busca a responsabilização de empresa sob o fundamento de grupo econômico, não importa se o exequente deu ao procedimento de corresponsabilização o nome de desconsideração direta ou inversa, indireta, expansiva ou qualquer outro. O que importa é verificar a causa de pedir.
Se é de reconhecimento de grupo econômico, então está abrangida pelo Tema 1.232. Se é de reconhecimento de prática de ocultação patrimonial do sócio executado, ou seja, de desconsideração inversa, então não se aplica o Tema 1.232. Se a desconsideração inversa tiver por objetivo não apenas a decretação de nulidade de transferência de patrimônio do sócio executado para a terceira empresa, mas também de inclusão da própria empresa, se aplica o IDPJ, de forma que a terceira empresa deve ter garantido o pleno exercício de seus direitos fundamentais antes de sofrer constrições em seu patrimônio.
Se há discussão sobre a “possibilidade da inclusão, no polo passivo de execução trabalhista, de pessoa jurídica reconhecida como do grupo econômico, sem ter participado da fase de conhecimento, e, ainda, independente de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigos 133 a 137 e 795, § 4º, do CPC)”, incide o Tema 1.232.
Conclusão
Por isso, são questionáveis as decisões proferidas pelo próprio STF em sede de reclamação constitucional afirmando que quando há desconsideração inversa da personalidade jurídica não se aplica o Tema 1.232. É necessário verificar, na origem, a causa de pedir, e não apenas enquadrar a questão com base no nome jurídico dado pelo exequente ao seu pedido. O Tema 1.232 aplica-se a todos os casos de grupo econômico, mesmo que rotulado como desconsideração inversa, expansiva ou qualquer outro título.
Portanto, não é a nomenclatura empregada que define a aplicação do Tema 1.232, mas sim a causa de pedir. Sempre que a controvérsia envolver grupo econômico, aplica-se o Tema 1.232, ainda que o pedido tenha sido formulado sob o nome de desconsideração inversa.
[2] O termo incidente de corresponsabilização foi utilizado por: BUENO, Cassio Scarpinella. Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao incidente de corresponsabilização.
[3] O processo como instituição de garantia. Eduardo José da Fonseca Costa: aqui.
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