O caso
Bolsonaro e seus asseclas foram presos. Semana de calmaria nas tretas criminais. Em meio ao “silêncio que precede o esporro”, achei interessante abrir espaço para revisitar alguns casos criminais peculiares. Posso dizer que, em quase 30 anos de advocacia criminal, colecionei alguns. Sempre que o cotidiano não me compelir ao imediatismo na abordagem de assuntos urgentes, tentarei trazer alguns deles ao conhecimento do leitor.
A coluna de hoje remonta a uma ação penal proposta na Justiça Federal do Rio Grande do Sul em 2003. Os fatos ocorreram nos anos de 1997 e 1998 e se relacionam ao leilão de privatização do Banco Meridional do Brasil S/A. A aquisição envolveu uma operação bastante complexa capitaneada por empresas do Grupo Bozano. Todas as etapas — especialmente aumentos de capital promovidos no Banco Meridional em abril e maio de 1998 — foram informadas, acompanhadas e aprovadas pelo Banco Central .
Após consumada e aprovada a aquisição, uma fiscalização do BC — que ostensivamente mostrava-se contrária à privatização do banco — foi instaurada para rever detalhes jurídicos e financeiros das operações que propiciaram o negócio. Após alguns meses de tramitação do processo administrativo, foi apresentado relatório concluindo pela responsabilidade administrativa do controlador da companhia, bem como de todos os diretores.
A acusação, em síntese, era a de que os aumentos de capital necessários para a aquisição do controle do Banco Meridional foram realizados por meio de empréstimos entre empresas coligadas ao mesmo Grupo Bozano, o que é vedado pela legislação. Em seguida volto a esse ponto para explicar o porquê.
Além disso, a fiscalização também apontou que a companhia não teria desembolsado o valor correspondente às ações do Banco Meridional registradas em seu nome, conforme informado ao BC.
A conclusão final do relatório foi ratificada em 1° grau administrativo, impondo sanções ao controlador e diretores. Apesar de não definitivo — pendia reexame necessário pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) —, o relatório foi praticamente transcrito — sem investigação criminal alguma — em denúncia formulada pelo Ministério Público Federal. Os fatos foram capitulados nos artigos 4°, p.ú., 6° e 17 da Lei n° 7.492/86.
Na época, eu e o professor Cezar Roberto Bitencourt éramos sócios e fomos contratados para conduzir o caso. A complexidade da acusação e o grande número de denunciados (11 réus), exigiam auxílio de outros profissionais. Foi então que se juntaram à equipe de defesa os advogados Alexandre Wunderlich, Salo de Carvalho e Ney Fayet Jr.
Denúncia baseada exclusivamente em relatório de fiscalização do BC
Um dos primeiros problemas processuais que fora constatado: a denúncia era uma transcrição literal do relatório de fiscalização do BC. Foram apenas acrescentados os tipos penais imputados. Controlador e diretores, apenas em razão de seus cargos, foram denunciados.
Sabemos que o inquérito policial não é condição necessária à propositura de uma ação penal. É possível e legítimo que outros meios — inclusive um processo administrativo — possam satisfazer o standard de prova exigido para a composição da justa causa da ação penal.
O problema é que os pressupostos jurídicos de imputação de responsabilidade administrativa nem sempre coincidem com os de responsabilidade criminal. Se os elementos produzidos num processo administrativo fornecerem as condições probatórias de autoria e materialidade exigidas pela legislação processual penal, então será desnecessária a instauração de inquérito policial. Porém, quando isso não ocorre, algum tipo de investigação preliminar será salutar.
Outro ajuste necessário: o recebimento de uma denúncia ou mesmo uma sentença penal condenatória não segue a sorte do desfecho de um processo administrativo. Mas isso não se deve àquele “achismo” jurídico de que “as instâncias são independentes”. Já escrevi sobre a distorção provocada por esse pseudo-princípio. Não se pode confundir a unidade do ilícito com a unidade/pluralidade de procedimentos. Daí que a conclusão de um relatório do Banco Central, responsabilizando alguém, não é suficiente para denunciá-lo sem que o órgão acusatório (re)avalie todas as condições probatórias e jurídicas para a imputação penal. Por igual razão, uma decisão absolutória do BC não obriga uma absolvição criminal, sem que aquelas mesmas condições sejam devidamente examinadas à luz do ilícito penal.
Fechemos esse rodapé para voltarmos ao caso.
Por que é proibido empréstimo de instituição financeira a empresa a ela coligada?
A denúncia simplesmente copiou a fundamentação do relatório do Bacen. Só por isso, já seria inepta. Mas o mais grave estava por vir.
O relatório do BC cometeu um erro grosseiro. Uma instituição financeira está proibida de conceder qualquer tipo de crédito a uma empresa a ela coligada por meio de uma holding. Essa regra também se aplica à pessoa física de controladores, diretores etc., nos termos do que o artigo 34, § 3°, da Lei n° 4.595/64 define como “parte relacionada à instituição financeira”.
Explico: uma operação dessa natureza entre duas empresas coligadas pode gerar um crédito em condições privilegiadas de competição. Se eu emprestarei dinheiro a uma empresa minha, é natural que esse empréstimo seja “de pai para filho”. Teríamos o risco de a taxa de juros, por exemplo, ser menor do que a praticada pela concorrência, gerando uma condição assimétrica de mercado.
Porém, essa regra não se aplica quando um mútuo, por exemplo, é concedido por uma empresa à outra sem que ambas sejam “partes relacionadas à instituição financeira”, ou seja, não sejam juridicamente consideradas como coligadas. No caso da privatização do Banco Meridional, o BC presumiu que uma empresa que detinha a palavra Bozano em sua razão social não poderia realizar uma operação de crédito com outra empresa que detinha a mesma palavra “Bozano” na razão social, ainda que a composição social de ambas estivesse fora do conceito de “partes relacionadas”. A similaridade do nome gerou a presunção de que ambas as empresas fossem coligadas. Um “erro” (serei comedido) infantil para quem atua no segmento.
Resultado: o parquet passou reto no exame dessa condição de adequação típica e denunciou todos pelo ilícito. Naquela época, o interrogatório ocorria no início do processo. Todos os réus foram interrogados, mas coube ao então diretor jurídico falar por mais de duas horas ao juízo para explicar o absurdo que a denúncia havia encampado. Foi uma das audiências mais constrangedoras de que participei. Jamais havia presenciado um réu, com o dedo em riste, acuar um Procurador da República de forma tão firme e convincente.
Trancamento da ação penal
Em paralelo à propositura da ação penal, ingressamos com Habeas Corpus para trancamento da acusação apenas em relação ao controlador. Para não esbarramos no exame de provas — vedado no writ —, a tese foi a de que o mero fato de alguém ser controlador de um grupo empresarial não justifica, por si só, o oferecimento da denúncia, sem outras provas vinculando sua responsabilidade pessoal aos delitos imputados.
Apesar de a questão exigir apenas a leitura da denúncia, o TRF da 4ª Região denegou a ordem. Argumento? Óbvio: o habeas corpus pressupunha revolvimento probatório.
Novo Habeas Corpus impetrado perante o STJ, distribuído à relatoria do então ministro Paulo Medina (HC n° 35.624).
Antes do julgamento, sobreveio decisão do Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros (DCICF) determinando o arquivamento do processo administrativo, pois constatada a regularidade de todas as operações. A decisão foi submetida a exame necessário pelo CRSFN, que manteve o arquivamento. Os atos administrativos foram juntados no writ.
Em 17/08/2004, iniciou o julgamento de mérito com voto desfavorável da relatoria. O ministro Hélio Quaglia Barbosa pediu vista.
Em 09/11/2004, o caso retornou à apreciação com o voto-vista concedendo a ordem: se a denúncia oferecida pelo parquet apoiou-se exclusivamente em relatório de fiscalização do BC, a posterior revisão e arquivamento das conclusões pelo próprio Banco Central afasta qualquer resquício de justa causa para a propositura da ação penal contra o paciente. E, por se tratar da mesma quaestio juris em relação aos demais denunciados, o trancamento da ação penal seria extensível a todos.
Na mesma sessão, o ministro relator Paulo Medina reviu seu voto, acompanhando a divergência, inclusive na extensão sugerida. A solução foi acolhida pelos demais ministros Hamilton Carvalhido, Nilson Naves e Paulo Gallotti (este, concedendo apenas em relação ao paciente). Ação penal foi trancada em relação a todos os denunciados. Posteriormente, o Banco Meridional foi adquirido pelo Banco Santander.
O julgamento permite extrair algumas lições.
Primeiro, as conclusões de uma decisão administrativa provisória são relevantes, quando muito, para o início de uma investigação criminal preliminar. A ação penal não necessita de ser proposta somente quando encerrado o processo administrativo. Mas o standard de prova exigido para o recebimento da denúncia, assim como as exigências materiais de atribuição de responsabilidade penal individual e subjetiva, devem ser investigados no horizonte cognitivo do direito penal e processo penal. Não é necessário vento forte para por a baixo um castelo-de-areia.
Segundo, sempre que o ilícito de um delito envolva alto grau de complexidade, qualquer juízo (positivo ou negativo) sob a sua verificação exige cuidado redobrado para a redução dessa complexidade.
Uma das características do crime econômico — conforme já escrevi em detalhes [1] – é a polissemia do bem jurídico. O delito econômico não vem sempre amparado de um desvalor ético-social com significação suficientemente delimitada. É bastante comum que o ilícito seja reconhecido apenas por segmentos técnicos muito peculiares. Isso não retira a necessidade de o injusto encontrar sua racionalidade perante normas de cultura e sistema jurídico. Max Ernst Mayer já dizia isso em 1903 [2].
Portanto, não se aventure em algo que você desconhece. Confesso que, no caso que narrei acima, demorei bastante tempo para entender a complexidade da operação e a ratio do artigo 17 da Lei n° 7.492/86. Jamais havia trabalhado com algo relacionado ao assunto. Não há qualquer problema em reconhecer isso. A questão é saber como lidar com o seu desconhecimento. Esse é o ponto. Não é por acaso que insegurança e autoritarismo andam sempre juntos.
Terceiro, os crimes econômicos possuem um bem jurídico instrumental. Também já expliquei isso detalhadamente em estudo específico [3]. Normalmente, a sanção penal funciona como um reforço de tutela para um ilícito de natureza administrativa. Consequência prática é que processos de natureza distinta são instaurados para apurar um ilícito que possui um núcleo fundamental comum.
Que importância tem isso? Deve haver uma integração absoluta entre todos os profissionais que atuam nos diversos procedimentos. E mais: normalmente a defesa extrapenal é que ditará os rumos da defesa penal, apesar de não a esgotar. Então, caros criminalistas, fica aqui o recado: humildade sempre.
______________________
[1] SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito Penal Econômico – Parte Geral. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, cap. 2.3.3.
[2] MAYER, Max Ernst. Normas Jurídicas y Normas de Cultura. Trad. por José Luis G. Dálbora. Buenos Aires: Hammurabi, 2000, pp. 53-68 e pp. 147-166.
[3] SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito Penal Econômico – Parte Geral, cit., cap. 2.3.6.
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