Na semana passada debatemos, na primeira parte deste ensaio, a nova roupagem normativa das prisões cautelares a partir da Lei 15.272/2025 (ver aqui o artigo).
Examinamos as circunstâncias “recomendatórias” do artigo 310, § 5º; os critérios de periculosidade do artigo 312, § 3º; a exigência reforçada de motivação qualificada no artigo 310, § 6º e o diálogo necessário com o artigo 315 do CPP, insistindo na leitura constitucionalmente orientada da prisão preventiva como ultima ratio em um processo penal democrático.
Neste segundo texto, avançamos para três pontos centrais: (i) a vedação da decretação da preventiva pela gravidade em abstrato, (ii) a problemática introdução da coleta de material genético na audiência de custódia e (iii) a atuação defensiva e o cenário mínimo para uma decisão justa, à luz de um método de contraditório [1] que seja efetivamente estruturante para a motivação judicial.
O sensível problema da gravidade em abstrato da conduta e a racionalização decisória
O artigo 312, § 4º, CPP tentando equilibrar ou racionalizar o antecedente (artigo 310, § 5º), explicita a vedação da decretação da preventiva por gravidade em abstrato, exigindo demonstração concreta de perigo à ordem pública ou econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal. A mensagem normativa é clara e talvez um arremedo de correção dos artigos anteriores: tratar esses critérios como elementos a serem provados e conectados ao caso, e não como atalhos retóricos.
Do ponto de vista dogmático e jurisprudencial, o § 4º apenas positiva uma exigência que já vinha sendo cobrada: números e rótulos não bastam. A mera “quantidade de droga” não autoriza, por si, a prisão; a invocação de “organização criminosa” requer elementos probatórios sérios e identificáveis; e a “reiteração” não se confunde com a multiplicação de feitos sem correlação fático-temporal.
A decretação da prisão somente se justifica quando houver um liame de evidências que interligue o dado empírico ao risco atual – à ordem pública, à instrução ou à aplicação da lei penal – e, ainda, à insuficiência das cautelares do artigo 319 do CPP. Não se trata, portanto, de uma “gravidade” em estado puro, mas de um risco qualificado, demonstrado e insuscetível de controle por instrumentos menos gravosos
Como já se advertiu em análise crítica publicada no âmbito do IBCCRIM, a gravidade da pena aplicada, o tipo de rito, a competência do órgão jurisdicional, o “perfil” do crime imputado — nada disso, isoladamente, tem relevância decisória quando o tema é regra de tratamento e proteção das liberdades diante do Estado [2]. Esses marcadores funcionam, quando muito, como pontos de partida para a discussão; jamais como fundamento suficiente para antecipação de pena em roupagem cautelar.
No mesmo sentido, ao discutir a prática defensiva em juízo oral, já alertamos que a defesa efetiva exige método e controle racional da decisão: é preciso obrigar o julgador a explicitar a ponte entre o fato e o risco, bem como entre esse risco e a inadequação das medidas alternativas. A prisão preventiva, nesse modelo, deixa de ser consequência quase automática do tipo penal imputado e passa a ser resultado de uma justificação pública densa, reconstruível e criticável.
O § 4º do artigo 312, lido em conjunto com o artigo 315, indica justamente essa mudança de paradigma: o foco deixa de estar na “categoria abstrata” do delito e se desloca para a confirmação, com base em dados verificáveis, de que a liberdade do imputado gera perigo atual que não pode ser neutralizado por outro meio. Se a decisão continuar a repetir chavões (“gravidade do crime”, “clamor social”, “periculosidade do agente”) sem esse percurso comprobatório, o novo texto legal será apenas mais uma camada de retórica sobre o velho decisionismo. A oportunidade que a Lei 15.272 abre é justamente a de transformar essa vedação em padrão exigível de racionalidade, sob pena de nulidade.
Coleta genética na audiência de custódia.
O artigo 310-A aponta que o Ministério Público ou a autoridade policial requeiram ao juiz a coleta de material biológico para formação de perfil genético no próprio ato de custódia (preferencialmente ali, ou em até dez dias), quando se tratar de flagrante por crime praticado com violência ou grave ameaça, crime contra a dignidade sexual, crime hediondo ou em casos com indícios de participação em organização criminosa que utilize ou disponha de armas de fogo.
A norma remete à Lei 12.037/2009 (identificação criminal) e condiciona a prática à atuação de agente público treinado, sob respeito à cadeia de custódia. Desenha-se, ao menos formalmente, um procedimento que pretende conciliar celeridade com confiabilidade probatória. O problema é que esse desenho parece esquecer que o princípio da presunção de inocência encontra, justamente na audiência de custódia, um de seus momentos de maior intensidade: trata-se do primeiro contato do preso com o Poder Judiciário, em que se discute se ele permanecerá ou não encarcerado preventivamente.
O regime proposto encontra um primeiro óbice no momento prematuro que se propõe, pois sequer há ação penal deflagrada. A Constituição e o bloco de convencionalidade exigem, além da expressa previsão legal, a reserva de jurisdição, fundamentação específica, finalidade clara e estrita e, principalmente, delimitação de uso do perfil, balizas de guarda, acesso e exclusão dos dados e proibição de reuso indiscriminado do perfil genético.
Além disso, a coleta biológica não pode ser tratada como gesto neutro, de baixa intrusão. Trata-se de ato que incide diretamente sobre a esfera corporal e informacional da pessoa, com potencial de gerar um rastro permanente em bases de dados estatais. A outorga dessa faculdade no exato instante em que o indivíduo está recém-detido, em ambiente de assimetria extrema, coloca em tensão os princípios da não autoincriminação, da intimidade, da proteção de dados pessoais e da própria presunção de inocência.
Sob a perspectiva da Lei 15.272, não basta a previsão genérica de que a coleta será feita por “agente público treinado” e de que haverá respeito à cadeia de custódia: é indispensável demonstrar, no caso concreto, risco concreto e contemporâneo que justifique medida tão invasiva, bem como a insuficiência de alternativas menos intrusivas. Caso contrário, o pedido tende a degenerar em automatismo incompatível com um processo penal comprometido com a dignidade e com a excepcionalidade das intervenções corporais.
Por fim, o Estado precisa demonstrar que dispõe de governança adequada sobre esses dados: critérios claros sobre quem pode acessar o perfil, para que fins, por quanto tempo, sob quais mecanismos de auditoria e com quais garantias de exclusão ao término da necessidade legítima. Sem essas salvaguardas, o artigo 310-A corre o risco de se converter em porta de entrada para um sistema de vigilância genética alargado, ampliando desigualdades estruturais e reforçando o viés seletivo do encarceramento em massa.
Defesa propositiva em três atos
A gramática prática que se pretende desenhar para a defesa pode ser organizada em três tempos: (i) fase anterior à audiência de custódia, (ii) atuação na própria custódia e (iii) acompanhamento posterior, já na fase instrutória ou executória.
A análise se apoia em literatura processual penal crítica e em precedentes recentes, com especial atenção à exigência de fundamentação qualificada, à vedação de decisões genéricas, à centralidade do sistema acusatório e à observância do estado de inocência.
A atuação defensiva contemporânea não se basta em negar genericamente o risco: exige propostas concretas e verificáveis que substituam a prisão, antecipação documental e um mapeamento preciso de vínculos capazes de mitigar perigos específicos. Esse atuar proativo parte da premissa de que a legitimidade da preventiva só se sustenta quando todas as alternativas razoáveis forem demonstradamente insuficientes.
Aí é onde entra a defesa plena, elencando balizas de controle ao método e racionalidade da decisão judicial, o que implica provocar o deslocamento do debate para planos concretos e identificáveis de argumento, saindo de proposições abstratas e teóricas que não fornecem elementos de fundamentação decisória, mas trazer um debate qualificado em audiência que traga informações influenciáveis (contraditório efetivo) ao julgador.
Não se trata de inverter o ônus normativo — que continua sendo do Estado acusador —, mas de, no plano prático-realista, esvaziar qualquer suporte à excepcionalidade da prisão por meio de contraprovas e propostas calibradas.
Essa atuação se dá em três tempos.
Antes da custódia, a defesa deve chegar preparada não apenas com suporte teórico-dogmático, mas com o conhecimento integral dos autos e das circunstâncias do custodiado: aderência da narrativa policial aos componentes do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade); verificação e conferência da legalidade do flagrante (cadeia de custódia, nota de culpa, comunicação em 24 horas e acesso imediato), além de plano concreto e individualizado de demonstração de efetividade e possibilidade das medidas do artigo 319 e ausência dos critérios objetivos do § 3º do artigo 312. A defesa deve estar municiada, por exemplo, de elementos concretos produzidos contra eventuais narrativas objetivas aos critérios do artigo 310, § 5º (reiteração, perigo de fuga e risco à prova).
Durante a audiência de custódia, a atuação defensiva deve buscar tracionar o julgador pelas “estações” da motivação estruturada:
– As cautelares diversas da prisão bastam neste caso?
– Há risco atual e concreto, ou apenas gravidade abstrata?
– Quais são os elementos informativos que demonstram (ou não) esse risco?
– Há fato novo ou contemporâneo que justifique a medida extrema (artigoo 312, § 2º)?
Em relação à coleta biológica, se houver pedido com base no artigo 310-A, a defesa deve exigir, na fundamentação, a indicação de finalidade estrita, escopo, prazo de conservação e cadeia de custódia auditável, bem como a demonstração de governança de dados (acesso, controle, compartilhamento e exclusão), além de questionar a existência de alternativas menos intrusivas. A audiência de custódia, nesse contexto, não pode ser reduzida a plataforma de expansão de bancos genéticos sem controle.
Após a realização da custódia, pratica-se gestão ativa do risco: provoca-se a revisão do artigo 316, parágrafo único, a cada 90 dias, com fatos supervenientes (emprego formal, matrícula, adesão terapêutica, cumprimento rigoroso de cautelares), propõem-se substituições ou reengenharias das combinações impostas no juízo competente da causa e, em Habeas Corpus, atacam-se fundamentações aparentes, déficits de contemporaneidade e uso de rótulos do § 5º sem ponte probatória.
Quando houver perfil genético, fiscaliza-se escopo, guarda e exclusão, para evitar reuso indevido.
Notas conclusivas para o ensaio de um longo debate
A nova disciplina aprovada pela Lei 15.272/2025 deixa um saldo ambivalente. De um lado, há ganhos normativos claros: o § 6º do artigo 310 e o § 4º do artig 312 institucionalizam a exigência de fundamentação qualificada, substituindo antigos chavões por razões verificáveis; e a enumeração do § 3º do artigo 312 cumpre função pedagógica, tornando mais transparente o controle contraditório acerca do risco atual e da suficiência de medidas alternativas.
De outro lado, persistem zonas de risco que exigem vigilância hermenêutica e prática. A leitura automática do § 5º do artigo 310 como presunção de encarceramento repristina, por via oblíqua, a gravidade em abstrato e inverte o ônus argumentativo; a amálgama entre “gravidade do fato” e “violência contra a pessoa”, sem o exame efetivo de alternativas menos gravosas, reinstala o decisionismo. O artigo 310-A pode sofrer expansão indevida, com coleta genética “por padrão” e reuso do perfil fora do caso.
A contenção desses desvios passa por uma interpretação conforme a Constituição e os tratados internacionais, por uma jurisprudência que leve a sério a motivação qualificada e por uma defesa propositiva e documentada desde o primeiro minuto.
Em síntese, a nova lei só se justifica — e só se legitima — se for lida como instrumento de densificação da excepcionalidade da prisão cautelar: exigência de provas concretas de risco, contemporaneidade dos fundamentos e demonstração da insuficiência das cautelares diversas, sem retórica vazia de “gravidade” e com demonstração inequívoca de que se está, de fato, diante de uma hipótese excepcional.
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[1] Sobre o contraditório como método de julgamento ver SAMPAIO, Denis. A Valoração da Prova Penal. O problema do livre convencimento e a necessidade de fixação do método de constatação probatório como viável controle decisório. 1ª. ed. Florianópolis: Emais, 2022, pag. 237 e segs.
[2] A presunção de inocência no Tribunal do Júri. BOLETIM IBCCRIM – ANO 32 – N.º 384 – NOVEMBRO DE 2024 – ISSN 1676-3661. Disponível aqui
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