No último dia 26 de novembro, foi publicada a Lei 15.272, que entrou em vigor na mesma data, alterando dispositivos do Código de Processo Penal, para dispor sobre: 1) as circunstâncias que recomendam a conversão da prisão em flagrante em preventiva, 2) a coleta de material biológico para obtenção e armazenamento do perfil genético do custodiado e 3) os critérios para aferição da periculosidade do agente para a decretação de prisão preventiva, inclusive quando da audiência de custódia.
O objetivo deste artigo, para além de fazer uma primeira análise das alterações, é situar a lei em um contexto maior, que diz com o fundamento mesmo do processo penal brasileiro, arraigado que está em uma tradição autoritária. Queremos falar do nosso “fascismo à brasileira”, transportado de Alfredo Rocco a Francisco Campos, que perpetua essa tradição autoritária, iniciada no século 17, com as Ordenações Filipinas, e que nos constituiu.
O CPP/1941, mexido e remexido nesses mais de 80 anos, segue firme. Nada o derruba! Nem mesmo a Constituição democrática de 1988 foi capaz de fazê-lo vergar. Todo o contrário. A cada alteração, ele faz troça de princípios como, por todos, presunção de inocência. As poucas modificações que fugiram a essa regra foram, imediatamente, silenciadas ou deturpadas.
Podemos exemplificar: o atual artigo 212, alterado em 2008, passou a dispor sobre a inquirição de testemunhas, em um formato bem distinto daquele próprio do sistema inquisitório, pois amenizou o protagonismo do juiz na instrução, conferindo às partes a tarefa de arguir as testemunhas, mantendo, em seu parágrafo único, a possibilidade de perguntas complementares pelo magistrado.
Essa alteração foi no âmago da produção da prova, que é — como se sabe — o coração do processo penal. Se antes, o juiz fazia e acontecia, perguntando e reperguntando, hoje essa tarefa cabe às partes — como deve ser num modelo acusatório — devendo o juiz contentar seu impulso inquisitório com as perguntas complementares.
Porém, evidentemente, essa mudança não foi acatada de forma tranquila, provocando forte resistência por parte da magistratura. Prova disso é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a inversão da ordem proposta pelo artigo 212 do Código de Processo Penal é relativa, portanto, apenas será acolhida caso a defesa demonstre real prejuízo ao réu [1].
Ora, no processo penal, forma é garantia! Se a lei estabelece um modelo ou uma forma procedimental e esta é desrespeitada, o desdobramento lógico é o reconhecimento de prejuízo. Do contrário, estamos admitindo que o legislador instituiu a formalidade por mero apreço à forma — um culto vazio, despojado de finalidade, sentido ou racionalidade jurídica (Lopes Jr, Aury. 2009. v. 2. p. 389).
Quando uma Corte Superior insiste, passados 17 anos da alteração legislativa, em não reconhecer o desrespeito à forma e à norma como causa de nulidade, temos um problema, e casos como esse não são raros. Superar esse modelo inquisitório e autoritário de processo não é, e não será, uma empresa simples.
A explicação, para nós, está aqui: o CPP traduz, perfeitamente, um fascismo à brasileira! Se compararmos o relatório que Alfredo Rocco encaminhou ao rei Vittorio Emanuelle III, em 1930 (contendo os projetos do Código Penal e Processual Penal italianos) com a Exposição de Motivos que, em 1940, Francisco Campos apresentou a Getúlio Vargas, veremos, claramente, um mesmo fio condutor: a colocação dos interesses do Estado (como ente dotado de vida própria) em posição de superioridade em relação aos direitos e garantias individuais. Alguns pontos em comum:
1) uma pretensão de neutralidade, com a tentativa de blindar a legislação com o véu do tecnicismo e do cientificismo, para esconder a clara escolha política de combate aos indesejáveis;
2) a preferência pelas “medidas de segurança”, ou seja, pelas medidas preventivas, por acreditarem que a pena não possuía eficácia no combate ao crime e no combate aos “indivíduos perigosos” (palavras de Campos);
3) os direitos fundamentais de liberdade eram entendidos como “favores” que comprometeriam a eficácia da repressão, o que estimularia a expansão da criminalidade;
4) restrição da aplicação do in dubio pro reo; v) compreensão da prisão preventiva não como faculdade, mas como dever do juiz.
Os pontos acima destacados (pelas limitações deste artigo não temos como aprofundá-los) são bastantes para demonstrar a inexorável influência que o CPP/1941 sofreu do Codice Rocco italiano, de 1930. Em especial, importa-nos sublinhar a aposta nas medidas preventivas, entendida como um dever (e não uma faculdade) do juiz e a utilização do processo penal como estratégia de combate aos “indivíduos perigosos”.
Lei traduz exatamente essas mesmas crenças! Vejamos:
O novo §5º do artigo 310 aponta as circunstâncias que recomendam a conversão do flagrante em preventiva, elencando situações em que essas recomendações tornam-se, praticamente, determinações, por conta da vagueza e elasticidade das expressões contidas nos incisos subsequentes (“provas que indiquem práticas reiteradas de infrações penais”; prática de infração penal na pendência de inquérito ou ação penal”; “ter havido fuga ou haver perigo de fuga”, para ficar apenas nesses).
O novo §6º do artigo 310 traz o termo “periculosidade” (bastante usado nos códigos fascistas), que, como já sabemos — inclusive, por experiência própria, já que aparece diversas vezes em nossa legislação (quer no CP/40, quer no CPP/41) – implica a utilização inequívoca de um modelo de Direito Penal de autor, em que a pessoa não é punida pelo que fez, senão pelo que é. O “sujeito perigoso” sempre tem a cor da pele e o CEP muito bem definidos: no Brasil, dos mais de 850 mil condenados à pena de prisão, cerca de 70% são negros — entre pretos e pardos. Um universo aproximado, portanto, de quase 600 mil pessoas [2].
É com base nessa mesma noção de periculosidade que construiu a figura do “criminoso” no imaginário social brasileiro que opera a letalidade policial em nosso país. De acordo com o relatório Pele Alvo: crônicas de dor e luta, em 2024 foram registradas 4.068 mortes decorrentes de intervenção por agentes da segurança pública em nove estados monitorados (Amazonas, Bahia, Ceará, Maranhão, Pará, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro e São Paulo), das quais a população negra representou 86,2% do total de fatalidades [3].
Na faculdade, somos ensinados que, enquanto a culpabilidade é o termômetro da pena, a periculosidade é o fundamento da medida de segurança. À parte todas as críticas que possam ser dirigidas a essa afirmação apriorística, ela nos serve para fornecer bem a dimensão do que representa — para a dogmática penal brasileira — a periculosidade. Fazendo o necessário paralelo com o Código italiano de 1930, basta uma breve leitura para chegarmos à clara missão de higienização social atribuída ao processo penal.
O novo artigo 310-A é uma clara afronta ao nemo tenetur se detegere. A partir da vigência da Lei 15.272/2025, nos casos em que houver prisão em flagrante por crime praticado com violência ou grave ameaça contra a pessoa, por crime contra a dignidade sexual ou por crime praticado por agente em relação ao qual existam elementos probatórios que indiquem integrar organização criminosa que utilize ou tenha à sua disposição armas de fogo ou em relação ao qual seja imputada a prática de crime hediondo, o Ministério Público ou a autoridade policial deverá requerer ao juiz a coleta de material biológico para obtenção e armazenamento do perfil genético do custodiado, preferencialmente, na própria audiência de custódia ou no prazo de 10 (dez) dias, contado de sua realização.
A defesa pessoal negativa, ou seja, o direito de não produzir prova contra si mesmo está para além daquilo que dispõe a Constituição em seu artigo 5º, LXIII, sobre o direito ao silêncio. Em verdade, não estar obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado, constitui apenas um dos desdobramentos de uma garantia maior, insculpida pelo princípio do nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar com uma atividade probatória ou por exercer seu direito ao silêncio (Lopes Jr., Aury. 2023, p. 88-89).
Parece intuitivo afirmar que não se pode compelir o réu a participar de acareações, reconstituições ou, ainda, a fornecer material genético destinado a sustentar a construção probatória da acusação, no entanto, a matéria — mesmo que inconstitucional — segue dividindo opiniões. A maior prova disso é a recente alteração legislativa analisada nestes breves comentários, a qual não apenas autoriza, mas sobretudo encoraja a coleta de material genético no âmbito das audiências de custódia, instituto originalmente concebido como salvaguarda dos direitos à liberdade e à integridade da pessoa presa. É dizer que, durante a oitiva inaugural e consecutiva do preso, conduzida pela autoridade judicial imediatamente após a prisão em flagrante, o indivíduo passa a ser compelido a produzir prova contra si próprio como se tal exigência não representasse uma grave afronta aos fundamentos de um processo penal democraticamente orientado, aproximando-o, perigosamente, de modelos autoritários.
O novo §3º do artigo 312 tensiona, mais ainda, a corda do fascismo ao conjugar, na mesma redação, periculosidade e ordem pública. A ordem pública, conforme vasta doutrina já produzida no país — e para além de não ter qualquer limite semântico —, dificilmente está apta a justificar a exigência de cautelaridade, ínsita à prisão preventiva. De modo geral, os decretos de prisão preventiva com base na “garantia de ordem pública” se utilizam de argumentos totalmente alheios à teoria da cautelaridade. São comuns referências a coisas do tipo: “necessidade de garantir a confiança na justiça”, “impedir a reiteração criminosa”, “inocuizar o indivíduo que possui antecedentes”, e por aí vai. Agora, com a nova redação, juntou a fome com a vontade de comer! Afinal, está dito, com todas as letras, que a periculosidade do agente é fonte geradora de risco à ordem pública! Não satisfeito, o legislador elencou essas situações, valendo-se, evidentemente, do drible à taxatividade e do (ab)uso dos termos vagos e imprecisos (“fundado receio de reiteração delitiva” é um belo exemplo).
Em outras palavras: repristinamos a prisão preventiva obrigatória de Campos, com algum verniz linguístico. O Congresso Nacional, pelo visto, segue fechado… não literalmente, como em 1937, mas metaforicamente. Lugar comum dizer que nada disso resolve o (gravíssimo) problema relacionado à segurança pública. Sobram discursos punitivistas. Sobram arroubos de todos os lados (depois choram!). Falta racionalidade.
[1] Sobre o assunto, verificar as seguintes decisões norteadoras da discussão: HC 209736-SP, AgRg no REsp 1262297-RS, HC 268858-RS
[2] Dados retirados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública de 2023.
[3] Pele alvo [livro eletrônico]: crônicas de dor e luta / Silvia Ramos…[et al.]; ilustração Ilustrablack. – Rio de Janeiro: CESeC, 2025, p. 7.
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