A religião secular do Direito

I’m not being cranky
I just hate this party
Think I might as well
Spend a night in hell
Reading torture magazine
Than pretending I’m one of you
They move wild and carefree
As hip as hip can be
I think I should split
But wait a minute
I feel something in my knees
Is it music or new voodoo?
L’Impératrice, Voodoo?, em Tako Tsubo (2020)

Spacca

Seria o Direito, hoje, uma espécie de religião secular? É claro que sim. Por detrás do véu de uma linguagem que se apresenta como polida em um grau até obsessivo — e, exatamente por isso, deslocada do resto do mundo (o tal do juridiquês) [1] —, das discussões de advogados que se apresentam como “por amor ao debate” ( e não pelos honorários), da sempre “data vênia” (ainda que “data” por quem fala), e, principalmente, por detrás do manual universal de boas práticas (prático e acadêmico) que manda criticar sempre o argumento — e não o seu autor —, sob pena do grave pecado do argumento ad hominem — e mesmo quando o autor é racista, misógino, homofóbico etc. e, justamente por isso, está fazendo o argumento [2] —, esconde-se uma forma de pensamento tão pautada no sujeito que fala quanto o argumento ad hominem: a idolatria.

Esse modo de pensar está espalhado por todo o Direito (prática, teoria e dogmática). Vejamos a prática: o que sai dos tribunais é dos mais reveladores. Advogados, juízes, promotores, defensores públicos etc. (os tais “operadores do Direito”, como se gosta de dizer, ademais, sem muita consciência de que o Direito fica reduzido a uma visão instrumental, tal qual um alicate), conhecem e rotineiramente usam a doutrina (i.e., as teorias jurídicas que explicam e criticam o Direito vigente) para argumentar, mas trata-se de uma estranha inversão do procedimento científico.

Se o Direito é uma ciência (e daí se justifica a necessidade de uma formação específica e de longa duração, ainda que o tema possa ser objeto de debate) e os seus métodos são aqueles do procedimento científico (ou pelo menos inspirados por ele), então o pensar juridicamente [3] deve ser baseado em fontes (e a doutrina é fonte do Direito). A citação, pois, não deve aparecer, simplesmente, para demonstrar erudição, mas sim como parte do percurso argumentativo e intelectual de quem tem algo a dizer (além de, simultaneamente, proteger a esfera moral de quem primeiro pensou naquilo: os direitos do autor).

Para simplificar: a pesquisa (de legislação, jurisprudência, doutrina) é parte integrante e inexoravelmente ligada ao próprio ato de pensar a solução de problemas jurídicos; citamos (ou, melhor dizendo, deveríamos citar) autores porque pensamos através deles na resolução de problemas, não gratuitamente. Na prática, porém, o pensamento vem pronto e a citação vem apenas em reforço ao argumento [4], como forma de exploração do prestígio de outrem — há, inclusive, quem venda o próprio prestígio, sob medida, com o nome de “parecer”; já aos manuais, cursos e tratados (os livros de Direito), reserva-se (às vezes sem qualquer intenção dos autores nesse sentido) o papel mais modesto de prêt-à-porter.

Ad hominem institucional

Do mesmo vício vive a tal da cultura de precedentes [5]. Verdadeira ou não; incipiente ou não; produtiva ou não; o fato é que tribunais ditos “superiores” (e esse modo de falar é um pouco estranho, e quiçá distorcido, quando se considera que os membros do Poder Judiciário têm independência nas suas decisões) podem até impor (ou, em alguns casos, tentar impor) [6] a observância de seus próprios precedentes aos tribunais que lhes são “inferiores” — e, inclusive, juízes e desembargadores podem estar dispostos a seguir a posição dos ministros voluntariamente, por reconhecerem sua autoridade [7].

Mas, enquanto a cultura de precedentes se limitar a uma citação sem fim de acórdãos pelas partes (resultando em petições cada vez mais longas, aliás), cujo contragolpe é uma citação sem fim de acórdãos nas decisões; i.e.; enquanto não houver uma discussão do porque o precedente se adequada ou não ao caso, se a solução é ou não adequada, etc.; enquanto termos como distinção (distinguishment) e superação (overruling) não passarem da última ressureição do rococó no Direito; e termos como refutação do juízo de retratação (artigo 1.030, V, c, CPC) [8], parte fundamental da operacionalização da tal cultura de precedentes, não deixarem de ter o status de adorno do texto do Código de Processo Civil, o racional subjacente à mobilização argumentativa do precedente será, tão somente, a própria autoridade do tribunal (o que funciona em uma leitura analítica das regras constitutivas do sistema jurídico, mas parece insuficiente quando analisado o ponto de vista interno de quem é parte desse sistema) [9]. Ou, para resumir: uma estranha espécie de ad hominem institucional, não a justificação racional — e muito menos a justiça [10].

Alguma distinção, com efeito, merece ser feita. O advogado é um profissional que coloca a sua capacidade argumentativa (dependente do seu conhecimento adquirido) à venda, não um patrocinador apenas das causas com que concorda; se o fosse, provavelmente morreria de fome [11] — apesar de algum crivo ainda ser, ao menos na teoria, imposto. Na teoria, porque a menção de que o advogado deve desaconselhar aventura jurídica, prevista no Código de Ética da OAB (artigo 1º, VII), é mais uma disposição para o Livro C – Auxiliar do Registro Civil (que trata dos natimortos). O crivo, portanto, justificadamente deve ser diferente (e mais alto) para quem tem independência funcional ou dever de tutelar, antes de mais nada, o interesse público (a advocacia pública). Mas e quanto à academia? Será ela a vanguarda que guarda os germes da revolução ou, ex reverso, a estrutura de reprodução do atraso?

Culto secular

Quando se fala em academia e Direito, o mundo de que se fala é geralmente bipartido entre zetética (investigação teórica a respeito do próprio Direito como objeto do conhecimento e experiência humana) e dogmática (as teorias que explicam e criticam a prática, já mencionadas) [12].

A dogmática, portanto, aparece como continuação natural da prática no meio acadêmico e, ao mesmo tempo, sua melhor incubadora, mas ainda comporta subdivisão: na sua versão mais modesta (desta que os professores das prestigiadas academias jurídicas nacionais logo despacham como “manual para concurso”, mas que dogmática ainda é e, diga-se de passagem, das mais úteis em um saber que se constitui, ainda, em grande parte, de apresentação, memorização, e aplicação de regras), propõe-se a ser uma descrição do Direito vigente.

Aqui, o princípio “basilar” é de que quanto mais completo (lei, jurisprudência, doutrina, etc.), melhor — e o totemismo jurídico, pois, pode reinar sem falsa modéstia ou constrangimento: a solução é X, porque a lei é essa; a solução é Y, porque o STJ decidiu assim; a solução é Z, porque a “melhor doutrina” (aquela que é mais prestigiada, que tende a ser favorecida, etc.) entende assim. A irmã mais rica e nobre dos manuais de concurso é a “doutrina que doutrina” [13], que se propõe a ser, basicamente, além da descrição, a valoração moral das soluções dadas pelo Direito vigente.

Na teoria, trata-se da melhor e mais digna preocupação com a justiça, o campo de realização, por excelência, de preocupações como a integridade no Direito [14] e de crítica às soluções institucionais e às próprias instituições [15]. Na prática (e tudo sempre tem sua exceção, é bom que se diga e se repita), quantos doutrinadores estão dispostos a dissecar e confrontar um Pontes de Miranda ou um Nelson Hungria, dois dos maiores próceres do Direito brasileiro? Nenhum? Exagero, mas poucos com certeza. E o que dizer, então, dos mestrandos e doutorandos que precisam seguir as convenções e rituais da academia para terem seus títulos aprovados? E, mais, quantos acadêmicos, que também são, em primeiríssimo lugar, advogados, pareceristas, etc., não estão colocando a própria obra intelectual à venda (que depois, de quebra, ainda reaparece como “estudos e pareceres”)?

À zetética cabe, nesta família, o papel da prima pobre, um pouco distante, um pouco estranha, mas já praticamente beatificada em vida pelos seus muitos sofrimentos (quem estuda teoria estuda muito, mas não fica rico com isso, nem necessariamente vive bem). Inobstante, quando se descortinam os maneirismos estranhos (pelo menos para o resto da família jurídica), é justamente aqui que a tendência idólatra do Direito contemporâneo opera com força total. A família ainda é uma família.

Daí a César o que é de César, porém: se o Direito é uma ciência, coube à zetética, não a dogmática (e nem era seu papel), promover a maior parte do avanço desse campo do saber. Autores como Hans Kelsen, Herbert Hart, Alf Ross, Ronald Dworkin ou mesmo aqueles como Larenz, que borram os limites do que é zetética e o que é dogmática, dentre tantos outros que poderiam ser citados, são todos tidos merecidamente como clássicos porque promoveram um avanço, nada desprezível, em como entendemos o nosso objeto de estudo (o Direito).

O problema da zetética é que, no seu quotidiano atual, a sua atividade principal não é refletir sobre os seus principais problemas [16] ou resolver problemas pontuais sobre a nossa compreensão do Direito [17], mas sim realizar um estranho culto secular. Ao invés de se tomar os modelos de compreensão de Kelsen, Hart, Dworkin ou quem mais se queira (Luhmann é candidato fortíssimo) a respeito do Direito como um ponto de partida para se refletir sobre o Direito, esses acadêmicos “puros” (i.e., acadêmicos que estão integralmente dedicados à ciência), hoje em um grau de profissionalização e especialização muito maior do que outrora (e, portanto, ao menos em tese, em condições de refletir em muito maior profundidade), preferem refletir e discutir sobre os seus próprios heróis à exaustão, publicam textos e textos de “comentários” (quando publicam, porque o perfeccionismo imobilizante também é disseminado), que na maior parte das vezes não passam de simples fichamentos (e tudo na vida tem exceção, lembrem-se), alguns com imensa qualidade como aula, muitos outros em prejuízo da mensagem do próprio autor — fala-se já, inclusive, em “biografia jurídica”; resta a dúvida de como biografia jurídica é coisa distinta de biografia…

E se hoje há disputa nos programas de pós-graduação em teoria para praticar esse ato de extremo sacrifício mental, de abrir mão de pensar, e, como recompensa, pertencer a essa elite “intelectual”, vivendo em uma estranha mistura de veneração às glórias do passado e de outrem, o paradoxo é que é difícil, para não dizer impossível, ver nesse gesto coletivo de sacrifício qualquer prospecto promissor, apesar de ter sido, justamente, essa a sua justificativa.

Em suma, o Direito contemporâneo é palco dos mais exagerados gestos de idolatria, que, vistos em conjunto, parecem formar até uma espécie de culto secular informal. Mas ele precisa ser? Se o Direito pretende ser ciência, já passou da hora de questionar os velhos ídolos, tanto na prática, quanto na teoria; tanto na zetética, quanto na dogmática; já passou a hora de advogados discutirem porque o precedente se aplica ao caso, e não simplesmente citarem o precedente; da mesma forma que já passou da hora de tribunais aplicarem os precedentes porque cabem no caso — e não simplesmente porque são precedentes. Se o Direito tem a pretensão de ser uma ciência, ele precisa ter um momento iconoclasta.

[1] Herbert Lionel Adolphus Hart, “The Demystification of the Law”, em Essays in jurisprudence and philosophy (Oxford University Press, 1982).

[2] Para um exemplo de como fazer diferente e apontar claramente como a pauta de um autor e o seu trabalho se relacionam entre si, ver Richard Thoma, “On the Ideology of Parliamentarism”, em The Crisis of Parliamentary Democracy, por Carl Schmitt, trad. Ellen Kennedy (MIT Press, 1985). Para uma defesa da inevitabilidade da parcialidade na argumentação jurídica, ver Stanley Fish, The trouble with principle (Harvard University Press, 1999).

[3] A literatura sobre o Direito como uma forma de pensar (o legal reasoning) é praticamente infinita; para dois bons exemplos, ver Frederick Schauer, Thinking like a lawyer: a new introduction to legal-reasoning (Harvard University Press, 2009); Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory (Oxford University Press, 1978).

[4] Para exemplificação e crítica desse fenômeno, ver Lênio Luiz Streck, Ensino jurídico e(m) crise: ensaio contra a simplificação do Direito (Contracorrente, 2024), 208. Uma passagem semelhante pode ser encontrada em William H. Rehnquist, The Supreme Court (Vintage Books, 2001).

[5] A suposta guinada, desde a Emenda Constitucional nº 45/2004 e aprofundada com o Código de Processo Civil de 2015, em favor da observância pelos tribunais inferiores da jurisprudência dos tribunais superiores, aproximando o Direito brasileiro do sistema de Common Law (onde o precedente tem maior força).

[6] Danilo Vital, “Advertido pelo STJ, TJ-SP critica ‘lógica do tudo ou nada’ dos precedentes”, Consultor Jurídico, 23 de junho de 2024, aqui.

[7] Henrique Porto de Castro e João Costa-Neto, Causalidade e Agravamento Intencional do Risco no Contrato de Seguro (Lumen Juris, 2024).

[8] Hipótese um tanto quanto que complexa, mas que vale explicar: o juízo de refutação da retratação ocorre, segundo o CPC, quando, diante da interposição de um recurso para um tribunal superior, a presidência do tribunal, que é a responsável por julgar a admissibilidade do recurso, entende que a turma ou câmara do tribunal que proferiu a decisão descumpriu a jurisprudência superior e lhe devolve os autos para realizar o juízo de retratação, adequando-se; ocorre que, como os magistrados tem independência, é possível que a câmara ou turma refute a determinação do juízo de retratação.

[9] Para essa visão analítica, ver Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, trad. João Baptista Machado (Martins Fontes, 1987), VIII. Para a questão dos pontos de vista, ver Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law, 3^o ed. (Oxford University Press, 2012), cap. 5; Herbert Lionel Adolphus Hart, “Kelsen Visited”, em Essays in jurisprudence and philosophy (Oxford University Press, 1983). Para a ideia de regras constitutivas e sua relação com o mundo social, ver John R. Searle, Speech Acts: an essay in the philosophy of language (Cambridge University Press, 1969), 33–42; John R. Searle, The Construction of Social Reality (The Free Press, 1995); John R. Searle, Mind, Language and Society: Philosophy in the Real World (Basic Books, 1998).

[10] Ronald Dworkin, Law’s Empire, 1^o ed. (Hart Publishing, 1986).

[11] Se alguém ainda tem a ilusão de que a advocacia é profissão glamourosa, de gente endinheirada, recomenda-se a leitura de José Alberto Simonetti et al., org., Perfil adv: 1^o estudo demográfico da advocacia brasileira (OAB Nacional; FGV Justiça, 2024).

[12] A distinção é apresentada em Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão dominação (Atlas, 1988), cap. 1.

[13] A expressão é de Streck, Ensino jurídico e(m) crise, 209.

[14] Dworkin, Law’s Empire.

[15] Streck, Ensino jurídico e(m) crise, VII, X.

[16] Thomas Nagel, What Does It All Mean? A Very Short Introduction to Philosophy (Oxford University Press, 1987), cap. 1.

[17] Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 4^o ed. (The University of Chicago Press, 2012), IV.