Esta ConJur divulgou o julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº 209.207/GO pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a possibilidade de responsabilização criminal pela falta de emissão ou emissão incorreta de nota fiscal previamente à constituição definitiva do crédito tributário.
O entendimento foi o de que, como o crime do artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90 seria formal, não teria aplicação a Súmula Vinculante nº 24/STF nem haveria a necessidade da aferição do tributo para a consumação do delito. Daí porque a conclusão do STJ foi no sentido de considerar lícitas as interceptações telefônicas conduzidas pelo Gaeco de Goiás durante a investigação criminal e antes da constituição definitiva do crédito tributário relacionado.
Artigo nesta Crítica Penal já apresentou os motivos pelos quais já passou da hora de revogarmos a Súmula Vinculante nº 24/STF. Recomendamos ao leitor sua análise para um exame mais aprofundado.
Resumidamente: é um equívoco considerar-se o encerramento de um processo administrativo como o marco consumativo dos delitos fiscais previstos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, que são objeto da Súmula Vinculante nº 24/STF. Com efeito, o ato de suprimir e/ou de reduzir tributo não se dá na data da conclusão da instância administrativa. Em realidade, o tempo do crime fiscal se efetiva no momento da ação ou da omissão descrita no tipo penal. O contribuinte é quem tem o controle da consumação delitiva, e não a autoridade fazendária.
O recente julgamento da 6ª Turma do STJ reafirma a existência de distorções no tratamento jurisprudencial aos crimes fiscais. Para além da equivocada rubrica do esgotamento da instância administrativa, a Súmula Vinculante n° 24/STF inexplicavelmente deixou de fora de seu alcance o inciso V do artigo 1° da Lei n° 8.137/90, a despeito de tal delito possuir a mesma conduta típica das demais hipóteses: suprimir ou reduzir tributos. O enunciado lançou mão de uma distinção dogmática ultrapassada — crimes formais x crimes materiais. E o acórdão da 6ª Turma classificou equivocadamente uma das hipóteses de incidência (inciso V) em uma categoria que não se ajustava ao caso julgado (crimes formais).
O pano de fundo dessa complexidade serve de pretexto para abordarmos outra questão intrincada envolvendo crimes fiscais: a sutil diferença de tipicidade de fatos no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 ou no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.
O tipo penal do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 criminaliza a prática de “suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório” mediante a conduta de “omitir informação, ou de prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”. Já o artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 criminaliza a prática de “fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo”.
Imaginemos o caso de uma empresa que preencheu a GFIP (Guia de Recolhimento) do FGTS e de Informações à Previdência Social e transmitiu o documento de forma indevida à Receita Federal. O empresário responsável pela transmissão apontou créditos de retenção em valores superiores aos destacados nas notas fiscais e retidos pelos tomadores de seus serviços, compensando tais valores indevidos e a maior com as contribuições previdenciárias lançadas e que eram devidas sobre a folha de pagamento dos seus empregados/segurados.
Nesse caso específico, qual seria a correta subsunção típica da conduta do empresário?
O responsável deveria responder pelo crime tributário do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 ou pelo delito fiscal do artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90?
Tendo por premissa que os créditos utilizados na compensação não eram líquidos e certos, o exemplo revela uma conduta executada por aquele que tem por objetivo se eximir de parte do pagamento do tributo devido mediante uma declaração falsa. Fato é que não houve redução nem supressão da contribuição previdenciária. A contribuição previdenciária devida estava lançada e o seu quantum não foi alterado.
O que houve, em realidade, foi uma tentativa de compensação de um crédito inexistente, tendo, o contribuinte, criado um cenário falso para obter um benefício econômico com a diminuição dos valores que ao final deveria recolher e pagar. Quando o responsável pela empresa informou no campo “compensação” da GFIP valores inexistentes, ele não reduziu nem suprimiu as contribuições previdenciárias lançadas e devidas, mas tentou se eximir do pagamento do tributo devido mediante uma declaração falsa que lhe conferiria um desconto naquilo que ele deveria efetivamente despender.
Nesse contexto, na medida em que a conduta não foi capaz de reduzir ou de suprimir as contribuições previdenciárias devidas, não há que se falar na prática do crime do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 – que, como vimos, exige a presença desses dois verbos nucleares para a sua configuração. A conduta, em realidade, se amolda ao artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, já que o responsável pela empresa fez uma declaração falsa na GFIP com a finalidade de eximir-se total ou parcialmente do pagamento de tributo.
Exemplo não faz parte apenas de um cenário fictício
O TRF da 3ª Região já se deparou com caso semelhante em que havia aparente conflito sobre qual seria efetivamente o tipo penal que deveria incidir e concluiu que “não houve supressão ou redução de tributos, por meio de ato fraudulento, já que as exações foram declaradas e constituídas integralmente pela contribuinte. A fraude, nos termos da denúncia, teria se dado com o fim não de suprimir ou reduzir o tributo, mas de eximir a contribuinte do seu devido pagamento, mediante a prestação de informação falsa acerca da existência de créditos com aptidão para a compensação tributária” [1].
No mesmo sentido, o TRF da 4ª Região também julgou caso análogo e decidiu que “tendo o ato ilícito consistido em pedidos de compensação de crédito tributário com créditos em nome de terceiro e sem natureza tributária, que não gerou redução ou supressão de tributos, a conduta não se amolda ao tipo previsto no art. 1º, inc. I e II, da Lei nº 8.137/90” [2].
Em ambos os casos, tanto o TRF-3 como o TRF-4 rejeitaram a existência do crime imputado na denúncia pelo Ministério Público Federal (o parquet havia denunciado os acusados pela prática do delito fiscal do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90) e desclassificaram a conduta para o crime previsto no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. A consequência processual foi que, a partir da desclassificação, operou-se a prescrição da pretensão punitiva.
Vimos que, por uma análise literal, a Súmula Vinculante nº 24/STF não incide em relação ao crime fiscal do artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Então, tal delito é considerado consumado no dia da transmissão da declaração falsa contendo a tentativa de compensação indevida à Receita, e não da data em que houve a constituição definitiva do crédito tributário, como ocorre nos casos que se amoldam ao crime fiscal do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/09.
Sabemos que a prescrição, pela disposição prevista no artigo 111, inciso I, do Código Penal, começa a correr do dia em que o crime se consumou. A diferença temporal do prazo entre os dois tipos penais tributários em análise é substancial: enquanto a prescrição para o crime do artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 opera-se em 04 anos (artigo 109, inciso V, do Código Penal), a prescrição para o crime do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/09 realiza-se em 12 anos (artigo 109, inciso III, do Código Penal). Então, com a manutenção da vigência da Súmula Vinculante nº 24/STF, a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato relativa ao crime do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/09 é bem rara de ocorrer, já que, além de ter um marco inicial prolongado no tempo, ainda possui um lapso temporal consideravelmente superior em relação ao delito fiscal do artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.
A consequência se vê na prática. Invariavelmente, o processo administrativo acaba levando anos até se encerrar e até haver a constituição definitiva do crédito tributário. A eventual subsunção típica equivocada pelas autoridades persecutórias pode ocasionar a prescrição da pretensão punitiva no futuro, caso o recebimento da denúncia (primeiro marco interruptivo da prescrição, conforme o artigo 117, inciso I, do Código Penal) venha a ocorrer após o lapso prescricional previsto para o delito tributário correspondente.
Foi precisamente o que ocorreu nos julgados dos TRFs da 3ª e 4ª regiões acima citados. A tese também foi acolhida para arquivamento de inquérito policial (Inquérito nº 5052370-87.2022.4.04.710000) junto à 22ª Vara Federal Criminal de Porto Alegre, em caso em que atuamos. Apenas mais um exemplo útil para retratar a complexa distinção entre os tipos penais da Lei n° 8.137/90.
[1] TRF da 3ª Região, Apelação Criminal nº 00009170720184036131/SP, 11ª Turma, relator desembargador federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 03/10/2022.
[2] TRF da 4ª Região, Apelação Criminal nº 5016283-54.2016.4.04.7000, 8ª Turma, relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, julgado em 21/03/2018.
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