Desde a criação da qualificadora prevista na antiga redação do artigo 121, § 2º, VI, do Código Penal, que definiu como circunstância mais grave o homicídio quando praticado “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”, diversos autores passaram a questionar a natureza jurídica dessa qualificação, se subjetiva ou objetiva.
A primeira corrente, afirmando a natureza subjetiva, ressaltava que a aferição das razões que levaram à prática da conduta exigia que fosse analisados os elementos que formam a vontade propulsora do agente — seu íntimo, sua subjetividade discriminante — de modo que, assim como as qualificadoras do motivo torpe e motivo fútil, a motivação feminicida também deveria possuir natureza subjetiva.
De outra forma, defendendo a natureza objetiva, uma segunda corrente se fortaleceu, asseverando que a qualificadora do feminicídio se vincularia a uma condição especial da vítima, a condição feminina, de modo que seria possível inclusive a incidência dessa qualificadora em conjunto com as qualificadoras ligadas ao motivo (torpe ou fútil), tendo essa corrente prevalecido na jurisprudência nacional, especialmente a partir de julgados paradigmáticos do Superior Tribunal de Justiça [1].
Interessante destacar que, como bem apontam os autores João Paulo Martinelli e Leonardo Schimitt de Bem:
“antes do feminicídio ser inserido como qualificadora do crime de homicídio, considerava-se torpe, por exemplo, a motivação do agente que perpetrava a ação em razão do seu ‘inconformismo com o término do relacionamento, não aceitando a rejeição de sua ex-companheira’ (6ª Turma, RHC n. 40.904/SC, Relª Min. Maria Thereza de Assis, DJ 09.12.2013). Ou seja, o que hoje se revela uma circunstância objetiva, outrora era claramente subjetiva. Em simples análise, a natureza subjetiva deste contexto deixou de existir a partir da específica previsão legal atinente à violência doméstica (Lei nº 13.104/2015)” [2].
Não obstante o entendimento jurisprudencial consolidado, essa posição nunca foi página virada na Doutrina Penal, sempre existindo fortes vozes dissonantes. Agora, com a autonomização da antiga qualificadora em tipo penal pela Lei nº 14.994/2024, sobreleva-se a natureza subjetiva inicialmente mencionada [3].
A aplicação da justiça penal exige coerência do sistema penal, um ideal que a recente alteração promovida pela Lei nº 14.994/2024 veio a restabelecer. Ao revogar a antiga qualificadora e instituir o feminicídio como crime autônomo no artigo 121-A do Código Penal, o legislador pôs fim à controversa tese do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, ao classificar a circunstância como “objetiva”, permitia sua cumulação com outras de índole subjetiva. Na prática, isso resultava em uma dupla punição indevida pela mesma esfera motivacional, em afronta ao princípio do ne bis in idem.
A nova lei, portanto, não é apenas uma mudança topográfica de artigos; ela funciona como uma norma de caráter explicativo que positiva a real e sempre presente natureza subjetiva do feminicídio. Desta forma, a interpretação que dela emana deve retroagir para pacificar a matéria e, fundamentalmente, para corrigir as injustiças consolidadas em diversas sentenças proferidas sob a égide da legislação anterior, que permitia a dupla valoração.
A própria análise da elementar do tipo penal sempre apontou para essa conclusão. A conduta de matar uma mulher “por razões da condição de sexo feminino” denota, em sua essência, a investigação do “porquê” do crime. A palavra “razões” remete inequivocamente à motivação, ao elemento anímico que impulsionou a conduta, distinguindo-a das qualificadoras objetivas clássicas, que descrevem o “como” o crime foi executado, como o emprego de veneno ou a emboscada.
Mais do que um simples dolo, essa motivação carrega um claro viés discriminatório: é um crime que nasce do desprezo do agente pela condição feminina. O feminicídio é a expressão máxima da negação da vítima como sujeito de direitos, tratando-a como objeto sobre o qual se exerce poder e dominação.
É crucial, portanto, distinguir o “dado objetivo”, como o contexto de uma relação doméstica, da “razão subjetiva” que efetivamente tipifica o crime, esta, sim, ligada ao menosprezo e ao ódio à condição feminina.
Técnica legislativa adotada na Lei nº 14.994/24 é prova dessa intenção
Ao estruturar o novo artigo 121-A, o legislador previu, em seu § 2º, um rol de majorantes. Nesse rol, incluiu expressamente antigas qualificadoras de natureza objetiva (como o recurso que dificultou a defesa da vítima), mas manteve um “silêncio eloquente” ao omitir as de natureza subjetiva, como o motivo torpe ou fútil. Essa escolha deliberada sela o entendimento de que o feminicídio já ocupa, com exclusividade, o espaço da motivação no tipo penal.
Por isso, não faz sentido, em nosso sistema penal, aplicar ao mesmo caso duas qualificadoras com base na motivação do agente. Isso acabaria esbarrando no já conhecido princípio do ne bis in idem. Ademais, a natureza subjetiva do feminicídio revela-se em sua impossibilidade de coexistir com o homicídio privilegiado. A carga valorativa do motivo do feminicídio é intrinsecamente negativa (abjeta, vil), enquanto a do privilégio é positiva (relevante valor social ou moral). Um motivo não pode ser, simultaneamente, “bom e ruim” sem esbarrar na coerência.
O veículo para a aplicação retroativa deste entendimento não é o de uma novatio legis in mellius comum, mas o reconhecimento de que a nova lei possui o caráter de norma interpretativa autêntica. Sua função é declarar o sentido que a lei original sempre deveria ter tido, corrigindo o desvio hermenêutico da jurisprudência. A retroatividade, nesse caso, é inerente à sua função de pacificar a interpretação jurídica.
Embora, em uma versão “montesquiana” da separação dos Poderes, não seja o legislador “a boca da Lei”, ao estabelecer quais majorantes incidem sobre o novo tipo penal, deixando de fora todas as que possuem natureza subjetiva, o Poder Legislativo interpreta de forma autêntica no inciso V do § 2º do artigo 121-A do Código Penal como aquilo que sempre foi o entendimento do Parlamento. Desta forma, o Poder Legislativo explicita o entendimento autêntico acerca da natureza subjetiva da motivação feminícia.
Poder-se-ia afirmar que a aplicação da motivação feminicida, de natureza subjetiva, a casos passados esbarraria na vedação à combinação de leis (Súmula 501/STJ). Todavia, não se busca criar uma terceira lei (lex tertia). O que se pleiteia é a aplicação da interpretação correta da lei anterior, agora confirmada pelo legislador. A impossibilidade de cumulação de qualificadoras subjetivas não é um benefício “importado” da nova lei, mas a consequência lógica e inafastável do reconhecimento da verdadeira — e sempre presente — natureza do feminicídio.
Efeitos práticos dessa tese são imediatos
Para as ações penais ainda em curso, a alegação de bis in idem antes da pronúncia, como questão de ordem antes de iniciar-se a instrução plenária ou na dosimetria constitui matéria de ordem pública, que pode ser arguida a qualquer tempo e deve ser reconhecida de ofício pelo magistrado, garantindo o respeito à legalidade estrita antes que o erro se consuma com o trânsito em julgado.
Por outro lado, nos casos em que a injustiça já foi consolidada pela coisa julgada, o ordenamento prevê instrumentos para o resgate da justiça. O Habeas Corpus surge como remédio constitucional célere para sanar a ilegalidade na dosimetria da pena, enquanto a revisão criminal se apresenta como a ação própria para o “decote” do agravamento indevido, desconstituindo a sentença no que for contrária à lei. A aplicação desta tese não é um exercício teórico e acadêmico: é uma necessidade para garantir a coerência do sistema e a justiça na imposição da pena.
Diante disso, é fundamental que este tema seja revisitado pelos tribunais de apelação e pelos tribunais superiores, agora à luz da clara posição assumida pelo legislador, que contrasta diretamente com a leitura até então feita pelo Judiciário.
[1] STJ. 6ª Turma. HC 433898-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 24/04/2018 – Info 625 e STJ. 5ª Turma. REsp 1739704/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/09/2018.
[2] Direito Penal Lições Fundamentais: parte especial: crimes contra a pessoa. v. 2. Martinelli, João Paulo; de Bem, Leonardo Schmitt – 2. ed. – Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2021
[3] Como a posição dos professores em: “Nova Lei do Feminicídio, Comentários à Lei n.º 14.994/2024; Gilaberte, Bruno; Martinelli, João Paulo; de Bem, Leonardo Schmitt – 1. ed. – Belo Horizonte, São Paulo : D’Plácido, 2024.”
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