Afinal, o ‘PL da Dosimetria’ é inconstitucional?

Não, não é. Por mais incrível que pareça ser essa conclusão.

Vamos lá.

A funchicórea e o “PL da Dosimetria”

Quem já era nascido ao tempo em que o Internacional ganhou seu último campeonato brasileiro deve recordar de um “remédio” que era muito utilizado para acalmar prantos de bebês: a funchicórea.

Duvido haver um adulto que manuseou aquele frasco sem ter colocado o dedo no pó para provar o sabor. Lembro até hoje do gosto doce do fitoterápico. A dica que era transmitida de pai para filho era humedecer a chupeta da criança, afogá-la na funchicórea e tacar na boca do berrão. Tiro-e-queda: o choro parava. Logo, funchicórea era um excelente calmante para aquelas cólicas que nos faziam lembrar da verdadeira utilidade de colocarmos telas de proteção nas janelas (é só uma piada, ok?).

Spacca

A funchicórea não tem comprovação científica alguma. Funcionava? Óbvio. Coloque a chupeta no Nescau para ver se o efeito não seria o mesmo. É um placebo duplo. Ocupa a criança com um gosto novo e agradável e transmite aos pais aquela mensagem dos avós de que o meio era eficaz. Se a mãe acredita que a funchicórea vá resolver, ela automaticamente se acalma, transmitindo isso para o nenê. Não concorda? Então por que a eficácia da substância desaparece depois de 2 semanas? Porque o gosto deixa de ser novidade. Dã.

O PL da Dosimetria funcionou como funchicórea no ambiente político. Acalmou quem achava excessivas as penas do pessoal da tentativa de golpe. E também acalmou aqueles que não queriam saber de arrego algum, porém perceberam que o resultado final não ia ser considerável.

Quando uma lei é inconstitucional?

Beira a irresponsabilidade tentar responder a essa pergunta em 3 ou 4 parágrafos. Vou usar uma explicação coloquial para um assunto bastante complexo. Sigo firme no meu propósito de escrever para todos os tipos de leitores sem descer ao nível do TikTok.

Há pouco mais de um século teve início um movimento ocidental denominado constitucionalismo. O foco era revisitar a ideia de que o legislador tinha liberdade para dizer o que bem entendesse. Existem diversos eventos históricos dando conta dessa ruptura. A Constituição alemã de Weimar (1919) é sempre lembrada como a pioneira na previsão de direitos fundamentais (individuais e sociais). Trata-se de direitos quase absolutos que servem de limites para a atividade do legislador.

O reconhecimento dessa eficácia limitadora foi maturado com o tempo. O jusfilósofo neokantista Gustav Radbruch teve de testemunhar as atrocidades (muitas delas “legais”) produzidas pela 2ª Guerra para mudar seu entendimento e convencer-se – no famoso escrito Cinco Minutos de Filosofia – de que aqueles “valores” ditos fundamentais tinham, sim, a capacidade de invalidar uma lei. Muitos fincam aqui o alfinete do local e hora do surgimento dos direitos humanos.

A Constituição estabelece limites mínimos e máximos para a atividade legislativa. E é natural ela preveja situações em que não pode ser modificada em sua própria essência – as chamadas cláusulas pétreas. Só uma ruptura de regime poderia alterar isso.

Porém, um regime democrático necessita de que o espaço entre esses limites mínimo e máximo seja amplo. Essa “área de livre legitimidade” tem de ser flexível para possibilitar que orientações políticas variadas se acomodem validamente no regime constitucional vigente. Uma Constituição democrática tem de tolerar políticas de esquerda e de direita. Os limites, portando, são extremos e só possuem a capacidade de invalidar uma lei em situações insuportáveis. Quando o legislador pisa fundo demais no acelerador ou quando exagera no freio. 

O constitucionalismo deslocou o epicentro do poder. Não é mais o rei ou o legislador que ditam a última palavra. O executivo e o legislativo possuem, sim, uma ampla liberdade de exercício de duas funções. Mas quando violam aqueles limites de insuportabilidade dados pela Constituição, a última palavra será do judiciário. Esta é a novidade contemporânea (ainda que venha sendo meio deturpada pelo nosso STF). 

Bueno, o problema é identificar corretamente quando essa insuportabilidade ocorre.

Quando uma lei penal é inconstitucional?

Em 1998, foi editada uma lei (Lei nº 9.677) aumentando a pena do crime de falsificação de medicamentos de 1 a 3 anos para 10 a 15 anos (art. 273 do Código Penal). O Poder Judiciário, quase que de forma unânime, reconheceu que a lei seria inconstitucional: o risco à vida, resultante de uma falsificação de remédio, não pode ter uma pena mínima (10 anos) maior do que a prevista para o dano à vida (homicídio: 6 anos). Limite máximo de “razoabilidade” legislativa foi excedido.

Em 2023, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto de indulto individual assinado por Bolsonaro para beneficiar o ex-Deputado Federal Daniel Silveira. O argumento: desvio de finalidade em benefício de interesses pessoais. Um presidente não pode, simplesmente porque quer, impedir a incidência legítima do poder punitivo. O limite mínimo da “razoabilidade” foi desrespeitado.

Mas seria correto, então, afirmar que toda lei penal incoerente seria inconstitucional? Não.

Aqueles espaços livres de legitimidade toleram graus de irrazoabilidade da lei penal. A atividade legislativa não segue uma fórmula matemática. 

Por exemplo, não parece muito razoável que a pena de um homicídio culposo (1 a 3 anos) seja menor do que a pena de um furto simples (1 a 4 anos). Mas a difícil aferição do desvalor do dolo e da culpa em situações concretas pode justificar que tal irrazoabilidade não chegue ao ponto de ser insuportável.

Um latrocínio (roubo com consequência morte) é punido com a pena de 20 a 30 anos, ainda que tenhamos diversas mortes vinculadas à subtração. Pode parecer estranho que matar 2 pessoas gere uma pena maior do que matar 2 pessoas para roubar. O ideal seria revogarmos o § 3° do art. 157 (quem é penalista vai entender bem que a consequência disso seria cada morte tipificar-se em crimes de homicídio – além do roubo -, indo tudo a Tribunal do Júri). Mas foi uma escolha legislativa que não chega a gerar soluções absurdas. Só o legislador poderá corrigir isso. 

Portanto, a lei penal pode ser certa, errada ou feia. Será inconstitucional apenas quando for errada, seja por ir muito longe, seja por recuar demasiadamente.

A tramitação do PL da Dosimetria

É incrível a capacidade que as redes sociais e a mídia têm de deturpar assuntos sérios. Houve quem festejou o PL achando que houve anistia. Teve alguém dizendo que as penas dos condenados pela tentativa de golpe cairiam para poucos anos. Li postagens, inclusive, dizendo que Bolsonaro iria ser libertado ano que vem a tempo de concorrer na eleição presidencial. Cólica pegando. Funchicórea na (no?) chupeta.

Em minha opinião, o PL da Dosimetria tem apenas um erro grave. De forma, não de conteúdo. 

O texto aprovado pela Câmara dos Deputados veio com um jaboti na árvore. Na prática, permitia a progressão de regime com 1/6 da pena para todos crimes com violência ou grave ameaça (salvo crimes contra a vida ou contra o patrimônio, sujeitos a 25% de cumprimento). Ou seja: para beneficiar os golpistas, o PL da Dosimetria aprovado na Câmara beneficiaria, de arrasto, estupradores e muitos outros criminosos graves. Naquele momento, o jaboti escancarava uma inconstitucionalidade por proteção deficiente, ou seja, o Estado recuou, de forma absurda, o limite do poder punitivo.

O Senado sentiu o cutuco de Caetano, Gil e o povo que foi para a rua protestar. Naquele momento, a lei não estava apenas feia; estava errada. Seria necessário remendá-la. Mas havia o problema de o remendo exigir que a modificação voltasse à Câmara para nova deliberação. A treta possivelmente ficaria para o ano que vem. 

Qual foi a solução mágica? O Presidente do Senado suspendeu a votação para proporcionar vista do projeto pelos Senadores durante 4h – o que viola o Regimento Interno – e retomou a tramitação com a apresentação da Emenda n° 6/CCJ pelo Senador Sérgio Moro. 

No texto por ele sugerido foi acrescentado, ao inciso I do art. 112 da Lei de Execuções Penais, o “salvo em relação aos previstos no Título XII [Crimes contra o Estado Democrático de Direito] da Parte Especial do Código Penal”. Ou seja: os crimes com violência ou grave ameaça necessitam de 25% de cumprimento de pena para progressão de regime (inciso I), mas os crimes dos golpistas submetem-se ao caput do art. 112, que exige apenas 1/6.

Como justificar que o novo texto não tivesse de voltar à Câmara? Uma modificação de mérito teria de ser novamente votada. Uma modificação apenas de texto não necessitaria disso. Logo, dizer que apenas os autores de crimes contra o Estado Democrático de Direito seriam beneficiados com o 1/6 para progressão seria um singelo ajuste de texto. 

Sério, há uma diferença brutal entre corrigir uma crase ou ajustar uma concordância nominal com a restrição do alcance de uma norma que afetaria 70% de crimes violentos para alcançar apenas 1% desses crimes.

A manobra é um verdadeiro estelionato legislativo procedimental. PSOL, PT, PSB e PCdoB já ingressaram com mandado de segurança no STF para invalidar o PL da Dosimetria em razão dessa ilegalidade na tramitação. É um vício escancarado. Mas eu vou contar um segredo para vocês. Tenho uma bola de cristal comigo. E ela tá dizendo que o STF não vai mexer nisso.   

Bem, vejamos então o conteúdo do dito cujo.

Pode, o legislador, estabelecer regras diferentes de progressão de regime para crimes cometidos com violência ou grave ameaça? 

Sim. Isso não é novidade. Temos regras distintas conforme o crime seja hediondo, se o autor é reincidente etc. É possível criar uma regra mais branda de progressão para autores de crimes contra o Estado Democrático de Direito? Parece possível, ainda que meio feio. Mas o importante é aferir se a resposta penal segue satisfatória em face da proteção necessária ao bem jurídico. Vou usar dois exemplos para examinarmos isso: as condenações de Bolsonaro e da “Tia do Batom”.

Bolsonaro está condenado e 27 anos e 3 meses de prisão. Pela regra anterior, ele tria de cumprir ¼ da pena (25%) para progredir: 6 anos, 9 meses e 22 dias. Pela regra nova, ele terá de cumprir 1/6 da pena (16%): 4 anos, 6 meses e 15 dias. 

A “Tia do Batom” (Débora Rodrigues) levou 14 anos (não me venham com o papo de que ela só pintou a estátua). Pela regra anterior, progressão para semi-aberto com 3 anos e 6 meses. Pela regra aprovada: 2 anos e 4 meses.

É meio estranha essa redução de progressão em face de crimes tão graves? Sim. Não deveria ocorrer. Mas devemos atentar que progressão para regime semi-aberto não encerra a pena. Ainda tem um longo percurso até liquidar a fatura de 27 ou de 14 anos.

Pessoalmente, eu creio que as penas previstas na lei brasileira para tais crimes são brandas. Muitos países preveem prisão perpétua e até pena de morte. Eu não chegaria a tanto. Mas não podemos dizer que a redução acime exposta, para além de feia, é errada. Está dentro daquele espaço de legitimidade do processo legislativo.

Concurso de crimes

A segunda modificação resultante do PL: inclusão dos arts. 359-M-A (!) e 359-M-B (!) no Código Penal. 

Traduzindo em miúdos: O STF condenou os golpistas pela prática, dentre outros, dos crimes de (i) abolição violenta do Estado Democrático de Direito (art. 359-L) e (ii) Golpe de Estado (art. 359-M). É correto entender que aquela galera realmente praticou as duas condutas previstas nas duas normas? Sim. 

Porém, conforme eu já escrevi aqui na Conjur, a decisão do STF não está equivocada por fixar penas excessivas, mas sim por imputar crimes em excesso. 

O direito penal tem um tema que se chama concurso aparente de normas. O assunto é bem técnico e complexo. Ele tem alguns princípios que autorizam, sob algumas condições, que um crime absorva outro. Um exemplo simples: se eu falsifico uma assinatura para praticar um golpe emitindo cheque de terceiro, o estelionato absorve o crime de falsificação.

Pois bem, o erro do STF foi não reconhecer que o art. 359-M deveria absorver o art. 359-L. Se tivesse julgado dessa forma, a pena de Bolsonaro teria sido 6 anos e 6 meses menor, ou seja, pena final de 20 anos e 9 meses. Uma pena, convenhamos, dentro da razoabilidade.

Já a pena da “Tia do Batom” seria descontada em 4 anos e 6 meses, ou seja, teria uma condenação final de 9 anos e 6 meses. Da mesma forma, bastante razoável. 

O Senado aprovou algo que ficou aquém disso. A nova lei não obrigou a aplicação do concurso aparente de normas, mas sim o concurso formal próprio (art. 70 do Código Penal). Tem um juridiquês aqui cuja explicação necessitaria de delongas. Peço desculpas a quem não é da área do direito para pular essa explicação e apenas acreditar no que eu vou dizer: o Senado não sumiu com a condenação pelo art. 359-L; a nova lei transformou, em alguns casos, essa condenação autônoma em um aumento de 1/6 até 1/2 incidente sobre a pena do art. 359-M. O STF ainda terá que decidir se a redução será de 1/6 ou de 1/2. Mas vamos esticar a corda ao máximo para projetar a maior redução possível (1/2) e verificar o produto final.

Bolsonaro: a pena do art. 359-M é de 8 anos e 2 meses. Se aumentarmos tal pena de metade (art. 359-L), ficaremos com 12 anos e 3 meses. Somando-se as demais condenações: pena final de 24 anos e 10 meses de cana.

“Tia do Batom”: a pena do art. 359-M é de 5 anos. Aumentada pela metade: 7 anos e 6 meses. Somados ao resto de condenações, fica com 12 anos de cana.

Agora a cereja do bolo: apliquemos a nova fração de progressão de regime à menor pena possível resultante do PL. E vejamos uma tabela bem didática para compreendermos o antes, o ideal e o depois:

Parece razoável o resultado final de pena e progressão de regime para ambos? Sim. 

Trata-se de uma proteção a adequada a uma grave violação ao bem jurídico protegido? Sim. 

Aliás, veja-se que, sob a solução que me parecia correta (concurso aparente de normas), a pena final seria ainda menor; e mesmo assim teríamos uma resposta punitiva satisfatória. Na verdade, o PL aprovado pelo Senado ficou aquém do resultado final que deveria ter sido observado pelo STF. Se o objetivo final era reduzir significativamente a resposta penal, então o tiro saiu pela culatra. Interpretem com calma a tabela e se perguntem: ficou ok? Sim.

Se você não concorda, funchicórea na sua chupeta.