A AGU (Advocacia-Geral da União) enviou ao Google no último dia 26 de dezembro um ofício em vista do fato de a plataforma ter informado um dia antes o valor equivocado de negociação do dólar, razão pela qual recomendou que a empresa adotasse medidas para prevenir a “desordem informacional econômica”. O incidente envolvendo a big tech é uma boa oportunidade para abordarmos um assunto candente nos debates sobre o constitucionalismo global: a dogmática dos direitos fundamentais.
Em razão da brevidade que este texto exige, é suficiente recordamos que em sua acepção contemporânea, a ideia de Constituição remete a um tipo específico de “legalização do poder político” relacionado a condições históricas específicas que nem sempre estiveram presentes e que podem desaparecer no futuro. [1] Ao lado da separação de poderes e do exercício do poder político segundo o direito posto, os direitos fundamentais são um dos mecanismos por excelência por intermédio dos quais o constitucionalismo cumpriu e vem cumprindo suas funções: limitação e racionalização do poder.
Na atualidade, é necessário repensar a tutela dos direitos fundamentais para além do binômio Estado/indivíduo, a partir do qual o primeiro é visto como a entidade contra a qual tais direitos se voltam de forma primordial, e o segundo representaria os titulares precípuos de sua proteção. Entre estes dois polos — e especialmente nas relações entre Estados soberanos — outros atores se interpõem como players poderosos capazes de causar danos tão grandes quanto qualquer ente estatal; é esse precisamente o caso das grandes empresas.
Assim, contemporaneamente os direitos fundamentais deveriam exercer proteção não apenas contra Estados, mas também agentes privados poderosos. Nesse contexto, o Estado adquire o dever adicional de assegurar a proteção de direitos fundamentais de pessoas físicas e jurídicas nacionais em face de atos ilícitos de agentes transnacionais.
Em um texto de 2013, Gunther Teubner se utilizou do Google como exemplo na fundamentação de seu constitucionalismo civil. A questão que se colocava lá era o uso questionável que a plataforma faz dos dados privados de seus usuários somado às suas tendencias expansionistas na internet, o que trouxe novamente à tona a existência daquilo que foi referido como a “lacuna” entre as esferas publica e privada da qual empresas como o Google poderiam se aproveitar, inclusive distorcendo resultados de pesquisas: “[u]m mecanismo de busca dominante pode ter incentivos para distorcer seus ‘resultados’ de maneiras que aumentem seus próprios lucros, mas prejudiquem a sociedade.” [2]
Teubner faz um diagnóstico preciso no texto em referência: é difícil determinar precisamente qual “âmbito” da Constituição é afetado pelo poder de mercado detido pelo Google, especialmente se considerarmos o contexto digital dentro do qual a sociedade se desenrola e para o qual as fronteiras territoriais são anteparos pouco efetivos. Ainda assim, trata-se de uma questão de inegável estatura constitucional.
O Google pode, evidentemente, prejudicar sujeitos individualizados. Afinal, são milhões de usuários que usam a plataforma todos os dias para se informar sobre os mais diversos assuntos. A questão levantada pela distorção propagada pelo Google a respeito do valor de negociação do dólar, nada obstante, é a de entes privados podem não só invadir esferas protegidas pelos direitos fundamentais de outros agentes privados — algo de que trata a sua eficácia “horizontal” — como podem, também, causar prejuízos a outras realidades que não a do sujeito, como a credibilidade e a solidez das instituições de um Estado.
O constitucionalismo civil de Teubner é complexo e controverso por diversas razões que não estão no escopo deste pequeno texto. Ainda assim, entendemos que o jurista alemão proporcionou um importante insight ao desacoplar a Constituição do medium do “poder”, permitindo, com isso, que outros meios simbólicos de comunicação se tornassem objetos constitucionais e não apenas da legislação comum.
Direitos fundamentais
Esse posicionamento impõe mudança de perspectiva quanto aos destinatários dos direitos fundamentais que, num paradigma estatalista, são primariamente os atores individuais, contra o Estado, relacionados a “fenômenos sociais de poder, ou, ainda, que consistem em espaços de autonomia protegidos por meio de direitos subjetivos”, [3] a que Teubner contrapôs a proposta de garantia de direitos fundamentais via “organização e procedimentos”, e sua destinação não somente a atores individuais, mas, também, contra “meios sociais” [gesellschaftlichen Medien] inflacionados, que despontam na sociedade como “vícios coletivos” [collective addiction]. [4]
A eficácia horizontal dos direitos fundamentais não é uma preocupação recente na obra de Teubner. Em um artigo de 1998 escrito em coautoria com Christoph Beat Graber, Teubner se utilizou do exemplo do cineasta Federico Fellini, que ingressou com uma demanda judicial por ter seu filme Otto e mezzo interrompido diversas vezes por comerciais da emissora de TV de Silvio Berlusconi. Segundo Fellini, as constantes interrupções teriam prejudicado a transmissão da mensagem artística de seu filme e a cadência de sua reprodução.
Há, aqui, um conflito em que os bem jurídicos tutelado são, de um lado, a própria arte do filme, e de outro o valor do dinheiro plasmado em comerciais sucessivos tendentes a gerar algum retorno financeiro ao seu financiador. De forma mais abstrata, há no exemplo de Teubner um conflito de direitos fundamentais entre arte e dinheiro que não tem como titular direto um indivíduo. [5]
Afastando-se de concepções individualistas ou estatalistas, Teubner sistematizou três dimensões de direitos fundamentais, a saber: (i) direitos fundamentais institucionais, que garantem a autonomia dos processos sociais contra tendências totalizantes e operam como “normas de colisão” entre racionalidades sistemáticas parciais; (ii) direitos fundamentais pessoais, que não protegem instituições, mas, antes, o “artefato social” que é a pessoa; e (iii) direitos humanos, que tutelam a integridade física e psíquica dos indivíduos contra tendências expansionistas das matrizes comunicativas. [6]
A polêmica envolvendo o Google de que nos valemos para introduzir a questão deste texto parece guardar relação com essa colisão de direitos fundamentais que não são titularizados por um sujeito individualizado. A disseminação de uma informação falsa quanto ao valor de negociação do dólar pode fragilizar a percepção que se tem da economia brasileira e até mesmo de suas instituições, com potencial de influenciar a formação da vontade política nacional a partir de uma distorção estrangeira, o que significa uma intromissão indevida na soberania brasileira.
É evidente que há, de um lado, o exercício da livre iniciativa pelo Google, que é evidentemente limitado pela soberania nacional que conforma a autoridade das instituições brasileiras. Pode-se dizer que de potencial ofensor, o Estado passa a titularizar algo como direitos fundamentais frente a grandes empresas que se interpõem nas relações de poder devido ao grande capital político, social, cognitivo e econômico que elas acumulam. Mais precisamente, trata-se de uma proteção do sistema político contra agressões provenientes de outros âmbitos sociais.
De outro lado, há a relação entre as grandes plataformas e os indivíduos que têm direito à informação correta para que possam orientar suas decisões do modo mais esclarecido possível. Aqui, contudo, não nos parece adequado denominar horizontal essa relação, tal como fez Teubner, porque há um evidente desnível de poder entre o indivíduo e os grandes players privados que, em algum sentido, podem afetar sua esfera de direitos de forma análoga à atuação estatal que o constitucionalismo contemporâneo busca frear.
Seria, então, o caso de nos indagarmos se não existe uma espécie de “nova verticalidade” na eficácia dos direitos fundamentais que operam nas relações entre indivíduos e grandes empresas, em função da imensa diferença de capital social que os separa. As consequências mais imediatas dessa constatação são a necessidade de se imporem condições mais restritas ao exercício de certos direitos pelas empresas, bem como a necessidade de sistemas mais rígidos de responsabilização.
É evidente que as limitações do Estado nacional num mundo cada vez mais globalizado devem ocupar os constitucionalistas. Ainda assim, devemos ter em mente que a comunidade internacional conta com a mobilização do monopólio da força pelos Estados para a garantia de suas regras e decisões, [7] além de que foi esse tipo histórico quem melhor garantiu, até aqui, as promessas do constitucionalismo. [8]
Por essa razão, a compreensão adequada da soberania e sua preservação nunca foi tão atual e relevante dentro do debate constitucionalista. Na realidade, a proteção do Estado significa, direta ou indiretamente, a proteção do próprio indivíduo nas suas dimensões privada e política, essa última compreendida essencialmente como o seu direito de participar ativamente das decisões públicas a partir de informações confiáveis. O enfraquecimento e a descredibilização das instituições democráticas nacionais por agentes estrangeiros, sejam eles públicos ou privados, são assuntos incontornáveis em tempos como os nossos.
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[1] GRIMM, Dieter. Constitutionalism: Past, Present, and Future, Oxford: Oxford University Press, 2016, p. 3.
[2] TEUBNER, Gunther. “The Project of Constitutional Sociology: Irritating Nation State Constitutionalism”. In: Transnational Legal Theory, 4 (1), 2013, pp. 44-58.
[3] TEUBNER, Gunther. Fragmentos Constitucionais: Constitucionalismo Social na Globalização, 2. Ed., São Paulo: Saraiva, 2016, p. 61.
[4] TEUBNER, Gunther. “A Constitutional Moment? The Logics of ‘Hitting the Bottom’”. In: KJAER, Poul F./TEUBNER, Gunther/FEBBRAJO, Alberto (Eds.). The Financial Crisis in Constitutional Perspective: The Dark Side of Functional Differentiation, Oxford-Portland: Hart Publishing, 2011, pp. 3-42 (p. 4).
[5] TEUBNER, Gunther/GRABER, Christoph Beat. “Art and Money: Constitutional Rights in the Private Sphere?”. In: Oxford Journal of Legal Studies, v. 18, n. 1, 1998, pp. 61-73.
[6] TEUBNER, Gunther. “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by ‘Private’ Transnational Actors”. In: Modern Law Review, 2006, 69(3), pp. 327-346 (pp. 341-342); TEUBNER, Gunther. Fragmentos Constitucionais, cit., p. 274.
[7] Cf. GRIMM, Dieter. “The Constitution in the Process of Denationalization”. In: Constellations, v. 12, n. 4, 2005, pp. 447-463 (p. 459); ARNAUD, André-Jean. O Direito Entre Modernidade e Globalização: Lições de Filosofia do Direito e do Estado, trad. Patrice Charles Wuillaume, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 178 e ss.
[8] Cf. GRIMM, Dieter. Constitutionalism: Past, Present, and Future, cit., pp. 200 e ss; TEUBNER, Gunther. Fragmentos Constitucionais, cit., p. 344.
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