A competência dos Tribunais de Contas para adoção de soluções consensuais

O recente ajuizamento de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 1183, em face da criação, pelo Tribunal de Contas da União (TCU), de procedimentos de solução consensual na Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso), jogou luz ao debate sobre a consensualidade no âmbito dos Tribunais de Contas.

Nesse contexto, sem a pretensão de exaurir o tema, ou mesmo de firmar posição sobre a lide da ação constitucional, o presente artigo tem por objetivo se unir ao debate, filiando-se ao entendimento de que os Tribunais de Contas possuem competência para a adoção de soluções consensuais, como se passa a problematizar.

Primeiramente, importante registrar que as bases teóricas do direito administrativo têm sido progressivamente revisitadas e adaptadas aos preceitos do Estado democrático de Direito.

Referido novo paradigma tem por características, entre outras, a transformação da estrutura burocrática e formalista da administração para uma gestão transparente, eficiente, econômica.

Com isso, altera-se o enfoque em procedimentos para a orientação por resultados. Trata-se da concepção da administração por resultados, a qual, para além de ocupar-se do processo de decisão, preocupa-se com o resultado obtido e a sua efetividade para a atenção satisfatória dos interesses públicos [1].

Interesses públicos

É esse o cenário em que o consenso assume um importante papel de identificação dos interesses públicos a serem tutelados pela administração, na busca da efetividade dos direitos fundamentais, a partir de premissas como a dialogicidade [2] e a contratualização [3].

E a atuação dialógica, consensual, não é uma novidade no direito brasileiro, ou uma exclusividade atribuída a um Poder, ente público ou órgão exclusivos.

Efetivamente, ao se analisar o ordenamento jurídico nacional, pode-se sustentar a existência de um verdadeiro microssistema autorizativo de soluções consensuais envolvendo a administração pública.

Spacca

Nesse sentido, primeiramente é importante se destacar o artigo 26, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb).

De fato, a Lei nº 13.655/18 acrescentou uma série de dispositivos na Lindb, entre eles o artigo 26, com previsão que passou a ser interpretada pela doutrina como cláusula permissiva genérica de celebração de compromissos pela administração pública, sustentando-se que, com o objetivo de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, o caput apresenta o sentido geral da norma, e seus parágrafos e incisos seus vetores interpretativos [4].

Mas há uma série de outros exemplos. Cabe citar a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), que desde 1990 admite compromisso de ajustamento de conduta em ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao patrimônio público e social, à ordem urbanística, por infrações à ordem econômica, entre outros interesses jurídicos tutelados pela norma.

No mesmo sentido, podem ser mencionadas a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011) com o acordo de leniência e o termo de compromisso de cessação, aplicáveis a infrações à ordem econômica, além da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), que permite a celebração de acordo de leniência com pessoas jurídicas responsáveis pelos atos nela previstos. Há, ainda, o acordo de não persecução civil da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992).

Não podem ser olvidadas, igualmente, a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996), além da Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015), esta dispondo sobre a criação de câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, em que for parte pessoa jurídica de direito público, com competência, inclusive, para a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Solução consensual de conflitos

Enquanto norma geral, à semelhança do já citado artigo 26 da Lindb, cabível o destaque ao Código de Processo Civil, que entre suas normas fundamentais dispõe que o “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” (artigo 3º, §2º), além do mandamento para a criação de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo (artigo 174), previsões de relevo, considerando a aplicação supletiva e subsidiariamente das normas do CPC nas omissões normativas reguladoras de processos administrativos (artigo 15).

A isso se alia o princípio da juridicidade administrativa, que supera a concepção da legalidade administrativa, para subordinar os atos administrativos não só à lei em sentido formal, mas a todo o ordenamento jurídico globalmente considerado.

Referido arcabouço normativo demonstra, a uma, a existência de plurais iniciativas de solução negociada envolvendo a administração pública e, a duas, a existência de normas gerais, de aplicação indistinta, inclusive aos procedimentos dos Tribunais de Contas.

E as atribuições constitucionais das Cortes de Contas também podem ser exercidas por meio de soluções consensuais. Foi nesse sentido, inclusive, a Nota Recomendatória nº 02/2022 da Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon), recomendando a adoção e implementação de normas voltadas à solução consensual de conflitos, quando do enfretamento de temas controvertidos relacionados à administração pública e ao controle externo. Foram sustentados como objetivos para a recomendação, entre outros, a efetivação dos princípios da eficácia e da eficiência, o incremento de relação dialógica e de colaboração, além de ações de controle preditivo e preventivo.

E a concepção de controle preventivo é incorporada no ordenamento jurídico por métodos diversos. Seja, a exemplo, na atribuição de orientação das Cortes de Contas, a partir das consultas suscitadas por jurisdicionados de dúvidas na aplicação de normas em tese, seja, por outro lado, nos termos de leis como a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), privilegiando práticas permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo (artigos 169 e seguintes).

Entendimento do TCU

A respeito da natureza do controle, cabe rememorar o entendimento do Acórdão 1797/2023-Plenário [5], do Tribunal de Contas da União, na solicitação de solução consensual do Ministério de Minas e Energia face a Contratos de Energia de Reserva (CER), em que a autocomposição resultou em vantagem ao consumidor superior a R$ 244 milhões, conforme sumário da decisão, além de inquestionável segurança jurídica às partes envolvidas, considerando que a Corte de Contas pratica ato homologatório do acordo firmado.

Do inteiro teor do mencionado acórdão, destaca-se o entendimento no sentido de que o negócio jurídico celebrado é subscrito por jurisdicionados do tribunal, com dever constitucional de prestar contas, ocasião em que a análise homologatória da Corte consistiria em um juízo de juridicidade amplo, ratificando tanto a legalidade do objeto da negociação, como também a conveniência e oportunidade de sua motivação, direcionada ao atendimento do interesse público primário.

Com isso, se entendeu que a natureza é de um controle concomitante excepcionalíssimo, simultâneo ao ato controlado, com o fim de conferir a estabilidade da emanação de vontades.

Vê-se, assim, que o procedimento adotado pelo Tribunal de Contas tem por fim privilegiar a segurança jurídica e a administração por resultados, com o foco na satisfação do interesse público e da eficiência.

E tais fundamentos são consentâneos às normas gerais supramencionadas, com destaque para os preceitos da Lindb, aqui cabendo destacar que em todas as esferas, inclusive na controladora, não se deve decidir com base em valores jurídicos abstratos, desconsiderando as consequências práticas da decisão.

Beneficio à sociedade

De fato, sempre que adequadas ao caso concreto, as soluções consensuais beneficiam a sociedade, com celeridade e eficiência.

Ademais, propiciam uma relação de maior horizontalidade e cooperação entre jurisdicionados e as Cortes de Contas, as quais, no cumprimento de sua função constitucional, devem ser utilizadas como propulsoras do gasto público eficiente, o que é privilegiado não só pelo resultado em si do procedimento negocial, como pelo fornecimento de espaço controlado e monitorado para que tal negociação se dê com a transparência e a fiscalização que lhe são fundamentais.

Busca-se, em tal contexto, agregar eficiência a partir da consensualidade, quando comparada às ações unilaterais e coercitivas, devido à sua maior chance de ser efetivada na prática e com menor risco de externalidades negativas. Afinal, uma das formas de defesa e realização de direitos advém não só da capacidade impositiva de decisões, como também da conformação de soluções estratégicas, dialógicas, consensuadas e de participação plúrima [6].

Efetivamente, a participação das partes no resultado do litígio mitiga a chance de questionamentos e descumprimentos, enquanto a participação do controle externo impede a revisão do acordo pela própria corte, no que se refere a preceitos como legalidade e economicidade do negócio jurídico celebrado, diante do controle simultâneo, e pelos deveres de boa-fé e de vedação ao comportamento contraditório.

Ainda, mitiga-se a inércia administrativa na solução de litígios, diante do receio de responsabilização dos gestores públicos, risco endereçado quando se tem um ambiente controlado de negociação, como aqueles proporcionados pelos Tribunais de Contas.

Instrumentos para solução consensual

E a adoção de instrumentos de solução consensual no controle externo é ampla. Em pesquisa realizada por Azevedo [7], auditor de controle externo e assessor no Ministério Público de Contas de São Paulo, constatou-se que dos 33 Tribunais de Contas brasileiros, 27 regulamentaram termos de ajustamento de gestão (TAGs), e 6 já contam com a previsão de mesas técnicas no exercício de suas funções, em alguns casos, ainda pendentes de regulamentação.

Em Minas Gerais, cabe citar que a Lei Orgânica da Corte de Contas instituiu, desde 2011, o TAG para a regularização de atos e procedimentos dos Poderes, órgãos ou entidades jurisdicionados do tribunal. Regulamentado pela Resolução nº 14/2014, o termo é definido pela norma como um instrumento de controle consensual, celebrado entre o Tribunal de Contas e o gestor responsável.

No novo Regimento Interno do TCE-MG, Resolução nº 24/2023, vigente desde junho de 2024, além do TAG, foi prevista também a Mesa Técnica (artigo 182) como instrumento de controle consensual, a qual igualmente será objeto de regulamento próprio.

Diante do exposto, depreende-se que os Tribunais de Contas possuem competência para a instituição de soluções consensuais no cumprimento de sua função constitucional, e existem instrumentos negociais diversos em ampla utilização pelas Cortes de Contas no Brasil.

Controle consensual

Fato é que alguns dos litígios envolvendo a administração pública não são passíveis de solução por mero silogismo, ou seja, por um raciocínio baseado na dedução que, a partir das premissas postas, chegue facilmente ao resultado ótimo para atendimento ao interesse público.

Essa constatação, há muito inegável, sobretudo nos litígios relacionados à execução de políticas públicas e seus diversos instrumentos, a exemplo dos contratos administrativos, demonstram que a busca por resultados deve, por vezes, preponderar à rigidez dos processos.

Essa a lógica motriz da busca crescente pela consensualidade. Não como uma solução para todos os problemas, mas como um instrumento adicional, complementar aos já existentes.

É importante a definição prévia de balizas para o procedimento de controle consensual, propiciando ambiente de diálogo controlado, com regras claras e predeterminadas às partes. No entanto, considerando a existência de regras gerais permissivas do consenso, previstas em lei, é possível que tais parâmetros constem de normas infralegais, nos limites da legislação de regência.

Nesses termos, nos casos concretos que demandem negociação em razão de sua complexidade, a consensualidade é admitida também no âmbito dos Tribunais de Contas, tendo por foco principal proporcionar espaço controlado para o diálogo técnico e transparente entre as partes, objetivando o alcance de uma solução eficiente, econômica, cooperativa, de execução devidamente monitorada, e cujo resultado privilegie o interesse público.

[1] SADDY, André. Curso de direito administrativo brasileiro: volume 1. Rio de Janeiro: CEEJ, 2022. p. 238

[2] No sentido de abertura da Administração Pública ao diálogo com os cidadãos, a sociedade civil e o mercado. FERRAZ, Luciano de Araújo; SILVA, Luciana Cristina de Jesus (coord). A consensualidade como alternativa ao controle-sanção pela Administração Pública. São Paulo: Editora Dialética, 2024. p. 10

[3] Trata-se da utilização crescente da técnica contratual em variados domínios da atuação administrativa, como mecanismo de composição e solução de conflitos administrativos. FERRAZ, Luciano de Araújo; SILVA, Luciana Cristina de Jesus (coord). A consensualidade como alternativa ao controle-sanção pela Administração Pública. São Paulo: Editora Dialética, 2024. p. 10.

[4] GUERRA, Sérgio; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Art. 26 da LINDB: novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista Direito Administrativo. Rio de Janeiro. p. 135-169, nov. 2018. Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018). p. 138

[5] BRASIL. Tribunal de Contas da União. ACÓRDÃO 1797/2023 – PLENÁRIO. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/1797%252F2023/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0. Acesso em 16 dez. 2024.

[6] MELLO, Marcilio Barenco Corrêa de. O Acordo de Não Persecução Administrativa: o Ministério Público de Contas como Órgão Democrático Protagonista do Acesso à Justiça. CONTROLE EM FOCO – REVISTA DO MPC-MG, v. 01, p. 24-40, 2021.

[7] AZEVEDO, Thiago Rodrigues de. Instrumentos processuais de consensualidade nos Tribunais de Contas. Disponível em: https://www.mpc.sp.gov.br/artigo-instrumentos-processuais-de-consensualidade-nos-tribunais-de-contas. Acesso em 13 dez. 2024