Após o advento do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), o tema dos precedentes conquistou proeminência no âmbito dos estudos do Direito Processual Civil. A doutrina nacional logo se dividiu em duas posições distintas: aquela que defendeu a aproximação do sistema de justiça brasileiro à tradição da common law e outra que propugnou pela leitura dessas mudanças legislativas de acordo com a nossa tradição da civil law.
Parece-nos que as tradições anglo-saxônica ou romano-germânica não podem ser recepcionadas ou expurgadas de dado ordenamento jurídico por simples obra do Poder Legislativo. Trata-se, diferentemente, de uma construção cultural secular, viabilizada pela linguagem, responsável que é por constituir certa infraestrutura cognitiva para aqueles que operam em determinado sistema normativo. Em outras palavras, a tradição não é formada pela mera edição de leis, mas especialmente por práticas jurídicas que, devidamente sedimentadas, condicionam a maneira como os juristas raciocinam acerca do Direito. É verdadeira forma mentis, segundo Marino Marinelli [1].
Por esse motivo, filiamo-nos à segunda posição, de forma a adotar um posicionamento crítico no que concerne aos precedentes, adaptando institutos antigos à luz das alterações legislativas, porém sem ignorar as peculiaridades que estão enraizadas em nossa práxis jurídica.
Em vista disso, seguindo o posicionamento de Teresa Arruda Alvim, reconhecemos que dois sistemas de precedentes foram constituídos pelo CPC/2015: aquele apto a resolver questões de massa envolvendo casos idênticos e outro responsável por decidir acerca de questões mais complexas no contexto de casos essencialmente semelhantes. A tese jurídica é o instrumento a ser utilizado no primeiro, enquanto a ratio decidendi é a ferramenta capaz de ser operada no segundo sistema de precedentes [2].
Considerando o objeto do presente artigo, nossas atenções se voltarão à tese jurídica, a qual, diante de seu objetivo fundamental que é facilitar e uniformizar a aplicação dos precedentes em casos idênticos, não pode ser editada de qualquer maneira.
Em virtude do forma mentis do civil lawyer, de caráter eminentemente dedutivo que toma o texto normativo como ponto de partida, a tese é o elemento vinculante do precedente. Não que inexista a formação de uma ratio decidendi, mas esta é despicienda, uma vez que o escopo é resolver casos idênticos, isto é, litígios que dizem respeito a direitos homogêneos [3], em que seja possível identificar uma situação fática padrão replicada a diversas outras relações jurídicas [4].
Ao definir um rito especial de julgamento, inclusive com o sobrestamento dos processos individuais, e cortes procedimentais no julgamento de situações fático-jurídicas idênticas [5] em processos individuais, a redação da tese jurídica deve ser precisa e representar de modo exato a tipologia fática do precedente, portanto, deve estar cerrada aos casos paradigmas em comparação à ratio decidendi, em razão da maior capacidade de abstração dessa para alcançar situações diferentes, ainda que essencialmente semelhantes.
Em virtude das alterações legislativas dispostas pelo CPC/2015, a valorização da jurisprudência alcançou o seu ápice no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente com a introdução dos precedentes vinculantes em nosso sistema normativo (artigo 927 do CPC/2015), permitindo que o Poder Judiciário passasse a criar verdadeiras pautas de condutas, decisões com alta carga normativa responsáveis por orientar e determinar decisões futuras.
Diante da capacidade para criar pautas de conduta, o processo de formação de precedentes deve ser norteado pelo esmero com a legitimidade material durante o seu procedimento de formação, sobretudo com enfoque no contraditório e no direito de participação dos sujeitos processuais.
Em outros termos, ao criar pautas de condutas, por previsão do próprio CPC/2015, algumas decisões judiciais passaram a se aproximar de normas gerais e abstratas como aquelas postas por atos legislativos, exigindo, como ônus, melhor concretização do princípio democrático. Assim, em diversas oportunidades, o código previu a participação do amicus curiae e a realização das audiências públicas, providências necessárias para legitimar a replicação do julgamento transubjetivo formatado no sistema de precedentes, ao aumentar o nível de representatividade durante a sua elaboração.
Nesse cenário, reputamos que os embargos de declaração compreendem eficiente instrumento tanto para aperfeiçoamento da redação da tese jurídica quanto para a concretização do princípio democrático no decorrer do procedimento de formação do precedente [6].
O artigo 1.022, caput, do CPC/2015, admite o cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão judicial. O mesmo diploma normativo definiu decisão judicial em sentido amplo de maneira denotativa [7], por intermédio dos artigos 203, 204 e 205.
Tais dispositivos devem ser interpretados de modo sistemático, a fim de qualificar a tese jurídica como uma espécie de decisão judicial em sentido amplo. Portanto, presente obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022, I, II ou III, CPC/2015) é cabível a oposição dos embargos de declaração contra a tese, uma vez que a decisão acerca da tese é metalinguagem construída a partir da questão julgada no acórdão que reverbera na decisão do caso concreto e em todos os processos pendentes e futuros.
Uma hipótese de cabimento dos embargos de declaração ocorre quando houver descompasso entre a tese e os casos paradigmas, a exemplo de contrariar, omitir ou exorbitar questões fático-jurídicas que foram decididas no acórdão.
Como aduzido, a tese jurídica, responsável por representar o precedente e apta a resolver casos idênticos, deve ser adstrita aos casos paradigmas, sob pena de manifestação jurisdicional invadir competência legislativa. Por igual razão, e diante da necessidade de a tese ser mais rente aos casos paradigmas, a sua redação não pode se utilizar de termos indeterminados. Assim, a presença de cláusulas gerais ou de termos vagos ou ambíguos pode inviabilizar a sua função, qual seja a de facilitar e uniformizar a aplicação do precedente em questões de massa. Situações desse quilate nitidamente justificam a oposição dos embargos de declaração.
Outra hipótese de cabimento dos embargos de declaração decorre da necessidade de se concretizar o princípio democrático na formação do precedente. Em razão da necessidade de legitimidade material para a constituição de pautas de conduta, a representatividade é elemento crucial no processo de formação do precedente. Dessa forma, defendemos que o artigo 138, §§ 1º e 3º, CPC/2015, pode servir de fundamento para estender a legitimidade recursal aos amici curiae no rito de julgamento de casos repetitivos – equiparando-se ao regime jurídico do incidente de resolução de demandas repetitivas, por constituírem o microssistema dos repetitivos –, com o intuito de proporcionar a oportunidade para os amigos da corte representarem aqueles que poderão ser afetados pela tese, porém que não usufruíram do direito de participação durante o processo de elaboração do precedente.
O quanto aduzido esbarra imediatamente nas regras gerais de processo civil de formatação do sistema de precedentes, não há dúvida, o que não aparta a aplicabilidade e utilidade das considerações aqui tecidas no ambiente do processo tributário, uma vez que à falta de regulamentação exclusiva para o trato do conflito tributário, é o Código Processual Civil sua matriz normativa, especialmente no que toca ao sistema de precedentes vinculantes, ante a potencial homogeneidade normativa do direito tributário.
[1] MARINELLI, Marino. Os precedentes judiciais entre “obrigatoriedade” e “poder persuasivo”: notas comparativas e reflexões sobre o novo CPC (LGL20151656) brasileiro e sua “súmula vinculante”. Civil Procedure Review, v. 12, n. 3: set.-dez. 2021, pp. 143-144.
[2] ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário. 7ª edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, pp. 188 e segs.
[3] Direitos homogêneos são aqueles decorrentes de uma origem comum e compartilhados em igual medida por indivíduos que se encontram unidos pela mesma situação de fato, a exemplo do direito alegado por sindicato ou associação que procure impugnar, via mandado de segurança coletivo e em benefício dos contribuintes que integrem a respectiva categoria, a cobrança de tributo ilegal.
[4] ALVIM, Teresa Arruda; BARIONI, Rodrigo. Recursos repetitivos: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, São Paulo, v. 296, out./2019, p. 9.
[5] Os cortes procedimentais são aqueles que, diante da existência de precedente vinculante, aceleram o procedimento judicial, a exemplo da dispensa do reexame necessário (artigo 496, §4º, CPC/2015) – que acelera o trânsito em julgado – e do julgamento de improcedência liminar do pedido, previsto no artigo 332 do CPC/2015 que permite a prolação de sentença de mérito logo após o exame da petição inicial.
[6] ALVIM, Teresa Arruda; SHIMODA, Caio. A nova função dos embargos de declaração: instrumento para o aperfeiçoamento da tese formada em recursos repetitivos. Revista de Processo, vol. 357, ano 49. São Paulo: Revista dos Tribunais, novembro 2024, pp. 12 e segs.
[7] Definir por denotação é enumerar os objetos que compõem determinada classe. Por sua vez, definir por conotação é indicar as características do objeto de determinada classe ou o critério de uso da palavra; ou, por outras palavras, compreende o conjunto de requisitos/atributos da palavra/objeto/termo – ex.: a definição de tributo no artigo 3º do Código Tributário Nacional.
Importantes essas reflexões do presente artigo. Além da abordagem processualista, proposta no texto acima, cabem as análises do sistema de precedentes quanto à eficiência e quanto à constitucionalidade do instituto. Nesse sentido, lanço as cinco seguintes perguntas, nucleares nos mencionados aspectos: 1- Entende-se que uma tese jurídica abstrata com efeitos erga omnes sobre atos e fatos futuros, ainda que expedida por um tribunal, é lei em sentido material, mesmo que sob a forma de decisão judicial. Proferir tal decisão consiste em legislar? 2- Qual é a fonte da legitimidade de um órgão do Poder Judiciário para legislar? 3- Pode a lei ordinária outorgar função legislativa a um órgão público? 4- Se a resposta da questão anterior for positiva, então por que as súmulas vinculantes têm requisitos tão fortes para poderem ser formuladas e por que o instituto necessitou de emenda constitucional para ser instituído no ordenamento jurídico? 5- Tendo em vista que a formação jurídica no Brasil prepara o bacharel em Direito para analisar proposições concretas, ponderando-as com vários instrumentos, com multiplicidade de enfoques, e uma vez que proposições abstratas são de natureza muito diferente de proposições concretas e requerem outro tipo de metodologia de análise e formulação, alheia aos currículos do ensino jurídico em graduação e pós-graduação, então qual é a eficiência esperada dos atos a que se refere a primeira pergunta quanto à qualidade das normas então constituídas? A conclusão segue.
Excelentes questões, caro amigo Rafael Calegari. Mas se me permite respondê-las rapidamente, acredito que as questões 1,2,3 e 4 devam ser direcionadas a todo o sistema de precedentes, e não apenas às teses jurídicas. Quer dizer: é constitucional a criação de pautas de condutas pelos tribunais? Essa é uma boa questão que permanece em aberto. De todo modo, o que proponho é justamente fazer dos embargos de declaração um instrumento para conferir legitimidade ao procedimento de formação da tese, a qual deve permanecer vinculada aos casos paradigmas, sob pena de aí sim violar os princípios da legalidade e da separação dos Poderes. Por fim, discordo das premissas adotadas na questão 5, uma vez que, em um país de tradição jurídica romano-germânica como o nosso, o ponto de partida adotado é a norma geral e abstrata, e não o caso concreto. Agradeço pelas reflexões e o convido a ler o artigo que escrevi em coautoria com a profª. Teresa Arruda Alvim, na RePro, vol. 357. Lá abordamos todas essas ideias de forma mais detalhada. Abraço.
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