ADPF 338 (STF): a honra de um funcionário público vale mais que a honra de um particular?

Crimes de preconceito x crimes contra a honra

A última coluna tratou de crimes de preconceito [1]. Vimos que, em tais delitos, a ofensa ocorre em relações sociais assimétricas e (frequentemente) invisíveis. É um bem jurídico coletivo, ou seja, a violação afeta um grupo de pessoas (minorias, mas não necessariamente) que se submetem a uma tutela penal peculiar. Ainda que alguém “de carne-e-osso” possa ser afetado, essa violação individual é meramente reflexa, pois o que está em jogo é a proteção do grupo. O exemplo citado do livro de Siegfried Ellwanger é bem elucidativo.

Os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) seguem uma lógica diferente. Aqui, estamos diante de ofensa individual a uma pessoa específica. A agressão juridicamente ocorre numa relação linear e intersubjetiva entre autor e vítima (quando, por exemplo, alguém é chamado de “corrupto” num contexto ofensivo). Não há (necessariamente) uma assimetria social por trás da proteção. Os crimes contra a honra até podem trazer consigo algum tipo de preconceito, porém direcionado a uma pessoa identificada (um jogador de futebol chama o adversário de “macaco”, por exemplo). Por isso é que reputamos um equívoco retirar-se a injúria preconceituosa do artigo 140, § 3°, do CP (no capítulo dos crimes contra a PESSOA, contra a honra) para deslocá-la ao artigo 2°-A da Lei n° 7.716/89.

A doutrina penal costuma diferenciar os crimes contra a honra objetiva (calúnia e difamação) e subjetiva (injúria). A explicação é a de que a honra objetiva alcançaria valores que o indivíduo tem perante o meio social em que vive (o que os outros pensam de mim), ao passo que na honra subjetiva teríamos os valores que possuímos perante nós mesmos, independentemente do meio em que vivemos (o que eu penso de mim mesmo). Essa distinção é meio duvidosa: a honra teria valor jurídico fora de um contexto social?

Na calúnia, imputa-se a alguém falsamente fato definido como crime. Por exemplo, afirmar dolosamente de forma inverídica que determinada pessoa só se livrou de uma blitz de trânsito porque pagou propina ao policial. Na difamação, atribui-se um fato (verídico ou não) ofensivo, mas que não pode ser um crime. É o exemplo do boato espalhado no condomínio de que um morador é amante de outro morador. Por fim, haverá injúria quando se ofende a dignidade ou o decoro de alguém, ou seja, quando se atribui conceitos negativos a uma pessoa. A injúria é o que chamamos de crime da adjetivação pejorativa e ofensiva. Por exemplo, quando se chama alguém de bandido, de corrupto, de ladrão, de burro, de mau caráter etc.

Fato é que, como ponto de partida da proteção penal, a lei não faz distinção entre a honra de Francisco e de Chico. Ambos são PESSOAS. Todos recebem o mesmo tratamento em abstrato, sem prejuízo de o juiz, no caso concreto, ao examinar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, fixar o quantum de pena de acordo com as particularidades do caso.

Mas também é fato que o legislador, em algumas situações, tirou das mãos do juiz essa análise peculiar. É o caso do artigo 141 do CP, que prevê, nos incisos I e II, aumento de 1/3 da pena se o crime é cometido contra presidente da República ou contra funcionário público.

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Essa distinção abstrata entre a honra de um funcionário público e de um particular é justificável? É legítimo sustentar que, a depender da pessoa contra quem a ofensa é dirigida, o Direito Penal deve retirar das mãos do juiz a análise do caso concreto para conferir, antecipadamente na lei, uma proteção diferenciada? Se a ofensa é contra um servidor público, a pena deve ser necessariamente mais elevada?

O debate iniciado no julgamento da ADPF 338

Não temos dúvidas de que a liberdade de expressão não confere imunidade a ações ofensivas, tampouco um Habeas Corpus preventivo para sairmos por aí assassinando reputações e destroçando a honra alheia. De fato, para citar as palavras do ministro Alexandre de Moraes, liberdade de expressão não significa liberdade de agressão.

Mas o debate acerca da qualidade da vítima veio recentemente à tona com o início do julgamento da ADPF 338 pelo STF. A ação foi movida pelo Partido Progressista e busca o reconhecimento da inconstitucionalidade do inciso II do artigo 141 do Código Penal, que versa sobre o agravamento da sanção dos crimes contra a honra se o delito é cometido contra servidor público no exercício das funções ou contra os presidentes do Senado, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal.

Na inicial, o Partido Progressista sustentou que a disposição atentaria contra o Estado Democrático de Direito e contra as garantias de liberdade de expressão e opinião, porquanto estaria a conferir uma proteção maior à honra dos funcionários públicos do que à dos demais integrantes da sociedade pela simples razão de atuarem em nome do Estado. Nesse sentido, segundo o Partido Progressista, o inciso II do artigo 141 do Código Penal contrariaria o artigo 220 da Constituição, que prevê que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”, bem como o artigo 5º, inciso IV, da Constituição que prevê que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” e que “é livre a manifestação do pensamento”.

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O julgamento da ADPF 338 iniciou com o voto do ministro presidente e relator Luís Roberto Barroso julgando parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do inciso II do artigo 141 do Código Penal, excluindo-se de sua aplicação os crimes de difamação e injúria, permanecendo válida tão somente no âmbito da calúnia. O voto propôs a fixação da seguinte tese: “A causa de aumento de pena do inciso II do art. 141 do Código Penal aplica-se exclusivamente ao crime de calúnia”.

Em linhas gerais (o voto ainda não foi disponibilizado), a justificativa foi no sentido de que a situação jurídica do servidor público é mais relevante do que a de um agente privado, de modo que não se poderia aplicar a isonomia. Isso porque a imputação ou a sugestão da prática de um crime por um servidor público no exercício de sua função colocaria em xeque toda a organização ou repartição em que esse servidor presta o seu serviço. O voto do relator foi acompanhado pelo ministro André Mendonça.

Já o ministro Flávio Dino votou por julgar improcedente a ADPF 338, ou seja, para manter hígida a previsão do inciso II do artigo 141 do Código Penal exatamente como está, no que foi acompanhado pelos ministros Cristiano Zanin e Alexandre de Moraes[2].

A transmissão da sessão de julgamento pelo canal da TV Justiça mostrou uma discussão acalorada entre os ministros André Mendonça e Flávio Dino durante os debates decorrentes da emissão dos votos orais. Em determinado momento, o ministro André Mendonça referiu: “ainda assim, o ‘ladrão’ é uma opinião sobre a pessoa, não é um fato específico”. A frase gerou pronta resposta do ministro Flávio Dino: “pra mim é uma ofensa grave. Eu não admito que ninguém me chame de ladrão. (…). Essa tese degrada o serviço público e desmoraliza o Estado. É uma ofensa gravíssima. Não é crítica”.

O Ministro André Mendonça então retrucou: “a pessoa vai responder pelo crime. Se o cidadão não puder chamar um político de ladrão…”. No que o ministro Flavio Dino então questionou: “E Ministro do STF pode?”. O ministro André Mendonça respondeu: “Eu não sou distinto dos demais”. Seguiu-se a provocação do ministro Flávio Dino: “Se o advogado subisse nessa Tribuna e dissesse que Vossa Excelência era ladrão, eu ficaria curioso para ver a reação de Vossa Excelência”. A resposta do ministro André Mendonça: “Vai responder, ou por desacato, ou por um crime, na mesma pena que qualquer cidadão teria o direito de ser ressarcido na sua honra. Eu vou chamar um administrador privado de ladrão. A honra dele é diferente? Há um valor jurídico que é fundamental: a crítica política e a opinião ácida. Qualifico a mesma atribuição de sanção para uma honra de uma pessoa privada de uma pessoa pública”.

É necessário ajustarmos o foco do debate. Não está em discussão se um funcionário público pode, ou não, ser vítima de crime contra a honra. A resposta é sim. Ao contrário do que constou na inicial da ADPF 338, o problema não é a violação da livre manifestação do pensamento (pois a honra de todos – inclusive do funcionário público – é passível de proteção), mas sim, como dito também na inicial, a ofensa à isonomia. Há razão para uma pena diferenciada caso observada a condição de funcionário público da vítima?

O debate é instigante. Concordamos que, em um Estado Democrático de Direito, as autoridades públicas estão constantemente submetidas a escrutínio popular e devem efetivamente estar preparadas para suportar avaliação de suas funções. Há uma passagem da inicial da ADPF 338 que chega a dizer que a previsão do inciso II do artigo 141 do Código Penal teria inclusive força para controlar e reprimir as críticas: “o apenamento de forma mais severa em relação a quem, se aventurando a proferir críticas ao serviço público, se exceda nesse mister, incorrendo em crime contra honra, apenas porque o destinatário da crítica é funcionário público, implica evidente intimidação ao direito de crítica”.

Numa democracia, autoridades públicas estão mais sujeitas a críticas, ainda que ácidas. Por isso é que a tutela criminal da honra será tão mais ampla quanto mais autoritário for o regime político. E terá menor alcance quanto mais densa for a democracia. Lembram do livro intitulado Lula é Minha Anta publicado por Diogo Mainardi em 2007? Haveria, no título, crime de injúria contra o presidente da República?

Até aqui, parece não ter havido discordância entre os ministros do STF acerca da viabilidade de a lei penal prever, em abstrato, punição maior para a calúnia praticada contra funcionário público. Atribuir-se falsamente a prática de um crime a servidor público pode colocar foco também na probidade da função pública. Não se trata de reconhecer a administração pública como bem jurídico protegido. O crime continua sendo contra a honra, porém uma qualidade especial do sujeito passivo autoriza, em algumas circunstâncias, um maior desvalor do resultado. Por isso é que a ação penal, em casos tais, é pública condicionada à representação (sem prejuízo da ressalva dada pela Súmula n° 714 do STF).

Tanto isso é verdade que o artigo 141, II, do CP, prevê que a ofensa tem de estar relacionada à função pública, ou seja, o crime falsamente imputado ao servidor deve ter relação com suas atividades. Não incide a majorante se o crime atribuído escapa do contexto funcional. Por exemplo, atribuir-se falsamente a um servidor público a prática de agressão contra seu cônjuge.

O debate está circunscrito à difamação e à injúria. A resposta, em nosso sentir, não pode ser a mesma para ambos os delitos.

Na difamação, atribui-se fato ofensivo de natureza não criminosa. O artigo 141, II, do CP prevê que o aumento da pena deva ter relação com o exercício da função pública. O que nos parece relevante é verificar se os princípios da legalidade, moralidade e eficiência do serviço público (artigo 37 da CF) são afetados quando se difama um funcionário público em relação ao exercício de suas funções. E a resposta parece-nos afirmativa, pelas mesmas razões aplicáveis à calúnia. Pense-se no caso de alguém afirmar que um funcionário público determinado costuma ingerir bebida alcoólica durante o serviço. A probidade do serviço público é questionada também em face de uma difamação. Daí que o voto do Ministro relator deveria ter menor extensão: a inconstitucionalidade sem redução de texto deveria excluir tanto o crime de calúnia quanto o de difamação.

O ponto duvidoso parece residir na injúria. Há desvalor jurídico diferenciado quando chamamos de “ladrão” um funcionário público se compararmos a mesma adjetivação atribuída a um particular?

O argumento do Ministro Flávio Dino é equivocado ao mencionar o caso de um advogado chamá-lo de ladrão na tribuna. Aí o crime seria desacato (artigo 331 do CP). Também não está em discussão a possibilidade de existir uma injúria contra Sua Excelência com a mesma adjetivação ofensiva proferida não na sua presença. O ponto é: a honra subjetiva do funcionário público tem desvalor jurídico abstrato maior do que a de um particular?

Caso aceita a autonomia do conceito de honra subjetiva (o que eu penso de mim mesmo), então a função pública exercida não teria relevância alguma em termos de ofensividade, pois a proteção ocorre independentemente do meio onde está inserida a vítima. Taxar-se alguém de ladrão ou de desonesto vai além do seu contexto funcional. Seriam ofensas vinculadas à personalidade da vítima, conquanto até possam exercer alguma influência em suas atividades.

Essa conclusão não se modificaria mesmo havendo uma ofensa com proximidade maior com a função pública. Por exemplo, quando um servidor é chamado de corrupto. Apesar de tal adjetivo ter alguma significação funcional, a ausência de um fato objetivamente imputado dando conteúdo à qualidade negativa faz com que a violação não necessariamente se relacione com uma função pública determinada. Afinal, alguém pode ser visto como corrupto pelas mais variadas situações, atuais ou pretéritas, públicas ou privadas.

É certo que, a depender do tipo de injúria, a proximidade com a função pública pode ser maior (“corrupto”) ou menor (“ladrão”), ainda que existente em ambos os exemplos. Mas antecipar-se em lei o aumento de pena para as duas situações pode revelar, aqui sim, uma quebra do princípio da isonomia.

Daí que nos parece mais acertada a solução de que a inconstitucionalidade sem redução de texto buscada pela ADPF 338 circunscreva-se apenas ao delito de injúria, o que não significa afirmar que, em alguns casos específicos, a pena não possa ser maior neste delito. Porém, o ajuste de desvalor do resultado ficaria a cargo do juiz, no exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP.

A natureza do conceito de honra subjetiva, especialmente se considerarmos que a ofensa não tem por objeto a imputação de um fato, recomenda que a lei não faça distinção abstrata entre a personalidade de um servidor público e a de um particular. Se o caso concreto evidenciar algo de anti-isonômico não previsto em lei, então a sentença é que deveria realizar a correção. Em suma: uma solução intermediária entre as duas correntes que vêm sendo debatidas na ADPF 338.

[1] https://www.conjur.com.br/2025-jun-24/liberdade-de-expressao-antissemitismo-e-humor/

[2] https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4739360