Organização criminosa, conversas de Whatsapp e standard probatório para receber denúncia

Não raro, no exercício da advocacia criminal, advogados se deparam com denúncias que imputam a determinados indivíduos a prática do crime de integrar e constituir organização criminosa, tendo como base conversas extraídas do aplicativo WhatsApp em investigações conduzidas pelas polícias — civil ou federal.

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A prática desse delito não constitui novidade em solo brasileiro, como sua existência também remonta ao passado: vide, por exemplo, o artigo 285 do Código Criminal do Império, que previa o delito de ajuntamento illicito. Mas o que é relativamente novo e tem ganhado corpo na justiça criminal brasileira é a apresentação de denúncias pelos órgãos de persecução penal, imputando a um número de pessoas, por vezes elevado, o crime previsto na Lei nº 12.850/13, com base exclusivamente em diálogos do WhatsApp.

Essa situação levanta diversos questionamentos de ordem penal e processual penal quanto à plausibilidade dessas imputações. Pode-se questionar, por exemplo, de que forma é possível aferir, ainda que preliminarmente, o dolo específico do agente somente por mensagens, ou, ainda, se a partir de diálogos em aplicativos é possível verificar os pressupostos processuais ao prosseguimento da ação penal, como a existência de justa causa, elemento fundamental para o recebimento de qualquer denúncia.

Exemplo com diálogos suspeitos

Para situar melhor a questão, imagine o leitor a seguinte situação: inicialmente, um aparelho celular é apreendido pela polícia; em seguida, depois da autorização judicial para acesso ao dispositivo, o setor técnico da polícia realiza a extração de dados e apresenta relatórios à autoridade policial quanto aos elementos extraídos. Pressupõe-se aqui o respeito à reserva legal e à cadeia de custódia da prova digital. No passo seguinte, munida das extrações realizadas e das informações nelas contidas, a polícia identifica diálogos suspeitos entre o proprietário do celular apreendido e outros indivíduos, não em um grupo específico, mas em conversas autônomas e independentes.

Com base nessas conversas, representa-se pela expedição de medidas cautelares privativas de liberdade em desfavor dos indivíduos identificados nas mensagens, além do interlocutor. Finalizada a investigação, não se localiza qualquer elemento relevante adicional para além das conversas inicialmente extraídas do alvo-um — proprietário do celular inicialmente apreendido. No passo final, a autoridade policial conclui o inquérito e indicia todos os indivíduos identificados nas conversas pelo crime descrito no artigo 2º da Lei nº 12.850/13 — constituir e integrar organização criminosa, somente com esses diálogos, haja vista que, na situação apresentada, nada se localizou de relevante à investigação e não houve obtenção de outros elementos.

Com o relatório recebido, o Ministério Público apresenta denúncia contra todos os identificados pela polícia em sua investigação. Informa, na peça acusatória, que aquelas conversas extraídas de um único aparelho celular — e que não pertencem a um grupo ou canal comum de comunicação — seriam prova suficiente de que todos estavam organizados para a prática de crimes. Mais do que isso: a denúncia afirma que haveria ali uma espécie de estabilidade associativa entre todos os interlocutores, mesmo que, volta-se a dizer, tenha-se apenas conversas autônomas e independentes, sem qualquer vínculo entre o primeiro interlocutor e os demais destinatários.

Outro exemplo suspeito

Outro exemplo: durante uma investigação, também com base na extração de dados de um único aparelho celular, descobre-se a existência de um grupo de WhatsApp, cujos integrantes dialogam sobre assuntos variados — entre os quais, condutas delitivas. A partir das informações obtidas no grupo, identificam-se os participantes pelo número de telefone e, com base nisso, imputa-se a todos a condição de integrantes de uma organização criminosa, exclusivamente porque fazem parte desse mesmo ambiente virtual de conversas — mesmo sem saber quando houve o ingresso de cada um deles nesse grupo e se havia comunicação direta entre todos. Em seguida, oferece-se denúncia imputando a todos os indivíduos identificados no grupo a prática do delito previsto na Lei nº 12.850/13.

Esses são apenas dois dos tantos exemplos que podem ser citados em se tratando de denúncias envolvendo o crime de organização criminosa — entre tantos outros. Ambos os exemplos citados evidenciam algo que causa preocupação a quem milita na advocacia criminal: a ausência de critérios mínimos quanto aos requisitos dos delitos associativos e, mais especificamente, do crime de organização criminosa.

Standard probatório

Diante desse panorama, a questão que se apresenta diz respeito à necessidade de se delimitar qual é o standard probatório necessário ao recebimento de denúncias pelo crime de organização criminosa. Assim, este artigo fica limitado somente à questão da justa causa — não dispensando reflexões futuras quanto ao debate inerente ao dolo específico e outros pontos importantes em relação ao delito tratado, e até mesmo a questão inerente às provas digitais e sua validade.

Spacca

A partir do questionamento sugerido, duas hipóteses podem ser delineadas. A primeira: em razão da necessidade de tutela da sociedade, todas as denúncias relativas ao crime de organização criminosa devem ser recebidas, cabendo à instrução processual apurar as condutas dos denunciados. A segunda: em tais casos, deve-se haver um rigor probatório maior no recebimento de denúncias que imputam a indivíduos a prática do crime de organização criminosa, evitando rebaixar o standard probatório a um patamar insignificante ou nulo.

Antes de prosseguir, é preciso dizer que, especificamente quanto aos crimes associativos — organização criminosa, associação criminosa e associação ao tráfico —, há um pressuposto mínimo estabelecido: a prática desses delitos exige a presença concomitante de três requisitos fundamentais: o dolo específico do agente de se associar aos demais indivíduos para a prática de crimes; estabilidade da associação; e permanência dos membros. E é aqui que reside o ponto nevrálgico da questão: na ausência desses elementos, tem-se, no máximo, um concurso de agentes ou mera cogitação, mas não a configuração típica do crime de organização criminosa.

Estabelecida essa premissa, volta-se ao cerne do debate: se tudo o que dá suporte à denúncia são conversas extraídas do WhatsApp, sem relação umas com as outras ou por meio de um grupo reunido de pessoas no aplicativo e sem verificação de data de ingresso nesse ambiente virtual, não parece haver comprovação de que entre esses indivíduos há uma vontade de se associar entre si, integrar um grupo estável e nele permanecer.

Motivo de rejeição de denúncia

Se a denúncia se fundamenta exclusivamente em conversas extraídas de WhatsApp, sem qualquer outro lastro probatório, isso, por si só, já seria motivo suficiente para sua rejeição. Mais do que isso: se a peça acusatória tem apenas uma contextualização a partir dessas conversas, não há como delimitar que entre o interlocutor e os vários destinatários havia uma organização criminosa estruturada, com estabilidade e permanência, sobretudo quando não há comprovação de diálogos estabelecidos entre eles a não ser com um único interlocutor.

Já na hipótese das conversas localizadas em um canal de comunicação no WhatsApp, a fragilidade acusatória parece ser a mesma. Mesmo que se admita a existência de um grupo e que, entre seus integrantes, há diálogos referentes à prática de delitos, não há como aferir o dolo específico de todos os agentes, muito menos definir estabilidade e permanência apenas com base em informações digitais, sendo que não há sequer como saber, por exemplo, quando cada um ingressou no grupo e mais do que isso, se há visualização e resposta às mensagens enviadas.

Surge, então, a justificativa mais comum do Ministério Público: de que a organização criminosa funciona como uma empresa, e que, portanto, não seria necessário haver diálogo entre todos os integrantes. O argumento, todavia, desmorona sob exame técnico: numa empresa, há estrutura, setores e divisão de funções. Operacional, logística, financeiro, liderança. Em uma organização criminosa real, seria necessário que a denúncia indicasse tais funções, papéis e estrutura com clareza, com base em elementos probatórios consistentes.

Conversas de Whatsapp não valida o crime

Por isso, diante desse conceito de empresa, não é correto afirmar que, exclusivamente a partir de conversas de WhatsApp, diversos indivíduos estariam reunidos, voltados à prática de crimes e organizados tal qual uma empresa. Na hipótese de realmente haver uma organização criminosa estruturada, é imprescindível que a acusação pública delimite, já na peça acusatória, os papéis de liderança, organização, logística, divisão de recursos, fazendo-o a partir de provas externas e que corroborem as conversas localizadas. Sem isso, entende-se que não há como dizer, mesmo que em análise inicial, que se está diante de um aparato delitivo. Novamente: com base em conversas de WhatsApp — por vezes até mesmo independentes entre si —, não há como concluir que existe uma organização criminosa estável, permanente, na qual os agentes ingressam dolosamente a fim de praticar crimes.

Assim, com base nessas rápidas reflexões, entende-se que a segunda hipótese aventada nas linhas iniciais é a mais adequada, uma vez que o standard probatório nos crimes de organização criminosa, mesmo que na fase inicial — de oferecimento e recebimento da denúncia —, não pode ser rebaixado praticamente a zero, totalmente anulado, sob o argumento de que, nesta etapa, vale o interesse coletivo e deve-se, em instrução, apurar aquilo que consta na peça acusatória. Nessas hipóteses, o standard probatório em não pode e não deve ser diminuído, tanto pela natureza da imputação, em alguns casos considerada hedionda, quanto pela elevada pena cominada e pelo fato de o processo penal já ser uma pena em si para quem é acusado.

Justa causa no prosseguimento da ação

Dessa forma, entende-se que em denúncias com imputação pelo crime de organização criminosa, já no recebimento da denúncia, deve-se verificar se há justa causa ao prosseguimento da ação penal, aqui considerada a presença de elementos pré-processuais aptos a demonstrar que os indivíduos denunciados mantinham muito mais do que diálogos no WhatsApp. Não se pode concordar com a ideia de que, somente com base somente em diálogos desencontrados e sem relação entre si, pessoas sejam denunciadas e passem a ser processadas pela prática de um delito que, inclusive, pode ser considerado hediondo em alguns casos — vide, por exemplo, o disposto no artigo 1º, parágrafo primeiro, inciso V, da Lei nº 8.072/90.

Em suma, mesmo que este seja um texto opinativo, não se pode perder de vista a seriedade do tema apresentado e o fato de que o problema apresentado deve ser encarado com rigor. É imprescindível que se enfrente o assunto e que, por mais necessária que seja a proteção da sociedade contra o crime organizado, meras conversas localizadas em WhatsApp, por mais suspeitas que sejam, não são indícios suficientes da prática do crime de organização criminosa, o qual, aponta-se novamente, exige a presença do dolo específico de associação, estabilidade e permanência, sendo que, sem tais elementos, não está configurado o delito previsto no artigo 2º da Lei nº 12.850/13.