O julgamento do Recurso Especial nº 2107398-RJ admitiu a utilização conjunta das Leis nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa — LIA) e nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção — LAC), encartadas na mesma ação civil pública. A tônica do pronunciamento judicial focou sobre a potencial sobreposição de penalidades, um debate imprescindível sobre a racionalidade por trás do sistema punitivo.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que a análise do princípio non bis in idem deve ocorrer no momento da prolação da sentença e não em fases anteriores da ação, estabelecendo importante marco temporal de verificação do fenômeno. Além disso, justificando a viabilidade da coexistência sancionatória de ambas as leis, o STJ destacou a previsão normativa do artigo 30, inciso I, da LAC [1].
Mas o julgamento não observou as disposições da LIA sobre a inaplicabilidade das suas sanções caso o ato tenha sido penalizado pela LAC, inclusive com menção expressa à observância do bis in idem [2]. As referidas regras sugerem um paradoxo: se alguém foi penalizado antes pela LAC, seria possível ser condenado também pela LIA. O contrário não seria admitido.
No entanto, as antinomias decorrentes destas normas podem ser resolvidas à luz da temporalidade, mantendo a unidade do ordenamento. Considerando a sinalização das regras da LIA, promulgadas anos depois da arquitetura legal da LAC, o dogma da independência das instâncias no Brasil está felizmente com os dias contados.
Diferença do regime de responsabilidade das leis
Daí que o verdadeiro dilema deste caso recai sobre a diferença fundamental da configuração do regime de responsabilidade entre ambas as leis: de um lado, a responsabilidade subjetiva da LIA, de outro, a responsabilidade objetiva da LAC. Verificar ou não o dolo (elemento subjetivo), enquanto requisito dogmático para a configuração da responsabilidade, conduz a dois caminhos probatórios praticamente inconciliáveis.
Isto não quer dizer que as normas estejam proibidas de tramitar em conjunto e as suas penalidades serem plenamente aplicadas, desde que observadas o ônus da configuração do regime de responsabilidade de cada uma das referidas leis. Mas será mesmo possível uma coexistência harmônica destas duas normas na mesma ação, sobretudo em discussões envolvendo pessoas jurídicas?
A discussão é bastante relevante, considerando o ônus probatório que deve ser atribuído aos órgãos persecutórios nos regimes da LAC e da LIA. Além disso, a responsabilidade objetiva da LAC limita drasticamente o escopo de matérias de defesa oponíveis pela pessoa jurídica de direito privado, bastando que a conduta, o nexo e o resultado estejam suficientemente comprovados [3].
A existência destes requisitos nos autos poderia levar ao absurdo de ser absorvida a necessidade da verificação da responsabilidade subjetiva para a imposição de penalidades presentes na LIA — quando o sujeito esteja respondendo por condutas em ambas as normas — ou até mesmo a disparidades estruturais na relação processual entre os sujeitos passivos.
Trata-se de uma situação bastante peculiar em que, em nome da racionalização de recursos e otimização da prestação jurisdicional, aproxima-se dois regimes de configuração de responsabilidade com gramáticas e dinâmicas muito próprias [4], o que pode gerar uma limitação real nas estratégias de defesa de pessoas, físicas e jurídicas, imputadas em ações civis públicas desta natureza.
[1] “Art. 30. A aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de: I – ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 ;”
[2] “Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. (…)
§ 2º As sanções desta Lei não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (…)
§ 7º As sanções aplicadas a pessoas jurídicas com base nesta Lei e na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, deverão observar o princípio constitucional do non bis in idem.”
[3] A prova relativa ao interesse ou benefício, exclusivo ou não, da pessoa jurídica na prática dos atos lesivos integram os elementos nucleares para a responsabilização da pessoa jurídica, nos termos do artigo 2º da Lei federal 12.846/13.
[4] A referência ao tupi tangendo o alaúde, de Mario de Andrade, pode ser ilustrativa.
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