É possível extrair um direito fundamental ao bom governo da Constituição de 1988?

Na esteira do que tem defendido o professor espanhol Jaime Rodríguez-Arana [1] e o brasileiro Juarez Freitas [2], os quais sustentam a existência de um direito fundamental à boa administração pública, tenho trabalhado a amplitude desse direito ao bom governo.

Agência Brasil

Para mim, ele não se cinge à administração pública, pois confere ao cidadão um direito que alcança deveres estatais não só no exercício da função administrativa (aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, além dos órgãos independentes), mas também no desempenho da função legislativa [3].

O estabelecimento da fundamentalidade do direito ao bom governo passa por uma pré-compreensão da noção de Constituição como aquisição evolutiva, traçada por Luhmann, ou seja, de que há transformações sociais que produzem uma nova necessidade de sentido a ela [4].

Com isso, é necessário interpretá-la, o que exige mais que uma simples leitura. Essa interpretação não se encontra restrita à jurisdição, em especial aos tribunais constitucionais (no Brasil, o Supremo Tribunal Federal), mas deve ser compartilhada, como um fenômeno pluralista, de modo que possa ser realizada pela sociedade [5], sob uma perspectiva “aberta” [6].

Como consequência, o conteúdo de determinação das normas constitucionais passa a ser mínimo, estimulando a sua abertura e tornando-as eminentemente “principiológicas”, reforçando-se, por sua vez, o próprio papel interpretativo da doutrina, como se faz por meio deste artigo.

Ao se levar em conta os ensinamentos de Hesse, de que constitui imperativo à força normativa da Constituição que esta considere não apenas os interesses sociais, políticos e econômicos preponderantes, mas, essencialmente, congregue o estado espiritual de seu tempo, será por intermédio da abertura das normas constitucionais que o estabelecimento de um direito fundamental ao bom governo se tornará possível, como resultado de uma evolução do texto constitucional adaptado à realidade de determinada comunidade [7].

Spacca

Nesse sentido, há de se afirmar que o processo de concretização da Constituição é metódico, que parte do texto da norma [8], dando-se na medida em que se institui a necessidade, por parte do intérprete, de compreensão da norma além do seu teor literal, composta por dois aspectos em igual nível hierárquico: seu programa e seu domínio. Enquanto o primeiro se refere ao aspecto textual, ou seja, seu conteúdo semântico (a “ordem jurídica”, tradicionalmente compreendida), o segundo condiz à sua realidade social (âmbito de regulamentação), é o seu caráter empírico [9].

A “concretização da norma” só se dá com o equilíbrio entre os elementos “normativos” e “empíricos” [10]. Isso posto, a norma jurídica demonstra ser um modelo de ordem materialmente concretizado, pois há, de um lado, o esboço vinculante do ordenamento em linguagem e, de outro, a harmonia e a unidade dos fatores ordenantes e ordenados, que constituem a praxis do Direito. Assim, “a interpretação do teor literal da norma é um dos elementos mais importantes no processo de concretização, mas somente um elemento” [11] dela. Em outras palavras, Friedrich Müller diz que o texto é apenas a “ponta do iceberg” e a interpretação também deve extrair aquilo que está submerso.

Dever de bem representar

Decorrente desse processo interpretativo, sob a égide do princípio republicano da soberania popular e da representação, insculpidos no artigo 1º, § único, da Constituição da República de 1988, a leitura do seu artigo 14 não pode cingir-se ao texto da norma:

Artigo 1º, parágrafo único

Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Artigo 14

A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos…

 

É desses dispositivos que se extrai o direito fundamental ao bom governo, afinal, se a soberania popular é exercida por seus representantes democraticamente eleitos, surge um dever de bem representar, advindo da dimensão objetiva desse direito.

Os direitos fundamentais não se limitam ao status subjetivo, constituindo-se também elementos valorativos (decisões da mais alta carga de valor, tomadas pelo constituinte), com status objetivo, irradiando sua eficácia sobre todo o ordenamento jurídico e servindo de diretrizes a serem observadas por todos os Poderes do Estado [12].

No dizer de Pérez Luño, por uma perspectiva objetiva axiológica, “corresponde aos direitos fundamentais um importante papel legitimador das formas constitucionais do Estado de Direito, já que constituem os pressupostos de consenso sobre os quais qualquer sociedade democrática deve ser construída” [13].

Ainda por intermédio de sua dimensão objetiva, esses direitos possuem a função “de sistematizar o conteúdo axiológico objetivo do ordenamento democrático, que a maioria dos cidadãos confere consentimento e condiciona seu dever de obediência ao Direito” [14]. Assim é que os direitos fundamentais “deixaram de ser meros limites ao exercício do poder político, ou seja, garantias negativas dos interesses individuais, para constituir um conjunto de valores ou fins orientadores da ação positiva dos poderes públicos” [15].

Defender que dos artigos 1º, § único, e 14 da Constituição Brasileira de 1988 decorre o direito fundamental ao bom governo significa não só vislumbrar sua dimensão subjetiva, que autoriza o titular (povo) a reclamar condutas (omissivas ou comissivas) a sua concretização, mas também a objetiva, que impõe um compromisso e respeito a esse direito por parte dos detentores do mandato popular.

Em decorrência, no exercício da representação do Poder, por força dessa dimensão objetiva, os agentes públicos assumem o dever de “agir sempre de modo a conferir a maior eficácia possível aos direitos fundamentais (prestar os serviços públicos necessários, exercer o poder de polícia e legislar para o fim de dar concretude aos comandos normativos constitucionais)” [16].

Desse modo, há de se dizer que, se as instituições públicas são da soberania popular, de onde emana o Poder – exercido pelo sufrágio, torna-se cristalino que as medidas estatais, especialmente as legislativas e administrativas, devem estar voltadas ao interesse geral e objetivo, para atender as necessidades coletivas e não as pessoais – do legislador ou administrador [17].

O conceito de bom governo é amplo e comporta uma dimensão jurídica que se encontra vinculada a princípios, padrões, procedimentos e práticas que buscam garantir o adequado exercício do poder e da tomada de decisão por parte dos governantes, constituindo-se um princípio fundamental republicano, calcado nos valores que inspiram o próprio Estado Democrático de Direito, sendo, assim, à luz do direito público contemporâneo, um mecanismo de direção e atuação estatal [18].

Dever de proteção

Em nível global, o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas delineou, na Resolução nº 64/2000, aprovada em 26 de abril de 2000, cinco atributos indispensáveis de governança, que vislumbro relacionados ao conteúdo do direito fundamental ao bom governo, sendo eles: 1) transparência; 2) responsabilidade; 3) accountability; 4) participação; 5) respostas às demandas sociais [19].

Essa resolução enfatiza que um bom governo deve: 1) basear-se em práticas transparentes, reconhecendo-se que estas são essenciais ao funcionamento das instituições públicas; 2) ser responsável (responsivo) em suas ações, o que exige um comportamento em consonância com os princípios republicanos e respeitador dos direitos e garantias fundamentais; 3) estabelecer medidas de accountability, que envolvem a adequada fiscalização, prestação de contas e responsabilização pela malversação do patrimônio público; 4) implementar ferramentas de participação, seja com a inclusão da sociedade nos processos decisórios, seja para o exercício do controle social; e 5) atender as necessidades e aspirações do povo, o que se relaciona diretamente à capacidade do Estado de formular e implementar políticas públicas voltadas às demandas sociais, especialmente àquelas previstas constitucionalmente.

Estabelecido o pressuposto de que há, na Constituição brasileira de 1988, um direito fundamental ao bom governo, com um conteúdo mínimo, e que este contempla uma dimensão objetiva, há de se compreender que, desta face, decorre um dever de proteção (Schutzpficht) a sua efetivação, com a imposição das medidas necessárias, adequadas e estritamente proporcionais, que se encontrem entre a proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) e a proibição de excesso (Übermassverbot), noção desenvolvida na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão [20].

É possível dizer que esse dever de proteção ao direito fundamental ao bom governo “se traduz numa obrigação abrangente de o Estado conformar a sua ordem jurídica de tal forma que nela, e através dela, os direitos fundamentais sejam garantidos e as liberdades neles sustentadas possam encontrar efetivação” [21].

Essa conformação estatal a sua proteção deve situar-se entre a insuficiência e o excesso. Com isso, a proporcionalidade se torna o principal instrumento balizador à atuação do legislador e do administrador. Sabe-se que, não raras vezes, o ordenamento jurídico deixa diversas possibilidades em aberto, de forma que a solução adequada deve ser aquela que não proteja suficientemente o direito fundamental ao bom governo, mas que também não o proteja a ponto de violar outros direitos igualmente fundamentais.

Como exemplo, imagine o estabelecimento da seguinte medida legislativa: nas investigações administrativas envolvendo casos de desvio de recursos públicos, a Administração poderá, sem autorização judicial, realizar a quebra do sigilo telefônico, fiscal e bancário dos agentes públicos e particulares investigados.

A previsão legislativa de instrumentos que relativizem esse sigilo nos casos de malversação do dinheiro público, a meu ver, é medida de accountability necessária à proteção do direito fundamental ao bom governo. No entanto, seu estabelecimento indiscriminado constitui medida inadequada que fere outros direitos fundamentais, como a privacidade, a intimidade e a proteção de dados pessoais. Assim, a reserva de jurisdição, com a apreciação judicial mediante a adequada fundamentação, é medida proporcional que busca o equilíbrio à proteção suficiente e não excessiva.

Em sede conclusiva deste curto ensaio, há de se afirmar que, da Constituição brasileira de 1988, decorre o direito fundamental ao bom governo. Por consequência, o legislador e o administrador, ao tomarem uma medida, devem indagar: partindo-se de seu conteúdo mínimo, em que grau ela protege esse direito?

A melhor será aquela que não viole de forma desproporcional outros direitos fundamentais, como a liberdade, a intimidade, a propriedade e a participação política, e que, simultaneamente, não fique aquém dos níveis mínimos exigidos, ao menos para os cinco quesitos aqui expostos, à concretização desse direito fundamental [22].

[1] A respeito, ver: RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. El derecho a una buena Administración para los ciudadanos: Un modelo global de Administración. La Coruña: Netbiblo, 2013.

[2] A respeito, ver: FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

[3] A título de exemplo, ver nossa construção evolutiva da noção de direito fundamental ao bom governo in: ALVES, Felipe Dalenogare; LEAL, Mônia Clarissa Hennig. O direito fundamental ao bom governo e o dever de proteção estatal: uma análise das competências federativas à implementação de políticas de prevenção e repressão aos atos de malversação do patrimônio público. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais. v. 21, n. 2, p. 11–46, 2020. Disponível em: https://sisbib.emnuvens.com.br/direitosegarantias/article/view/1487. Acesso em: 3 maio. 2025. e ALVES, Felipe Dalenogare. O Direito fundamental ao bom governo e o dever de proteção estatal: análise de algumas medidas adotadas pelo legislador na reforma da Lei de Improbidade Administrativa. In: MATOS, Marilene Carneiro; ALVES, Felipe Dalenogare; AMORIM, Rafael Amorim de (Orgs). Improbidade Administrativa: reflexões à luz da Lei n. 14.230/2021. Brasília: Edições Câmara, 2025

[4] LUHMANN, Niklas. A constituição como aquisição evolutiva. Tradução de Menelick de Carvalho Netto. In: Il futuro della costituzione. Torino: Einaudi, 1996.

[5] Häberle (2002, p. 37) destaca que “Povo não é apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que, enquanto tal, confere legitimidade democrática ao processo de decisão. Povo é também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido político, como opinião científica, como grupo de interesse, como cidadão”.

[6] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A Sociedade Aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. 1. reimp. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 150.

[7] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 20.

[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000, p. 1185.

[9] MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 59.

[10] MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 58-59.

[11] MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 61.

[12] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 168.

[13] PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 11. ed. Madrid: Tecnos, 2013, p. 17.

[14] PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 11. ed. Madrid: Tecnos, 2013, p. 17.

[15] PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 11. ed. Madrid: Tecnos, 2013, p. 17.

[16] CLÈVE, Clèmerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. vol. 54. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 4.

[17] RODRIGUEZ-ARANA, Jaime Muñoz. Sobre el derecho fundamental a la buena administración y la posición jurídica del ciudadano. A&C R. de Dir. Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 13-50, jan./mar. 2012, p. 30.

[18] CASTRO, Alberto. Buen gobierno, derechos humanos y tendencias innovadoras en el derecho público. In: _____ (Ed). Buen gobierno y derechos humanos. Nuevas perspectivas en el derecho público para fortalecer la legitimidad democrática de la administración pública en el Perú. Lima: PUCP, 2014, p. 19.

[19] Disponível em: http://ap.ohchr.org/documents/E/CHR/resolutions/E-CN_4-RES-2000-64.doc. Acesso em: 3 maio. 2025.

[20] A respeito, ver: BVerfGE 39, 1, julgado em: 25 de maio de 1975, disponível em: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv039001.html. Acesso em: 3 maio. 2025; e BVerfG, Order of the Second Senate of 28 May 1993 – 2 BvF 2/90 -, paras. 1-434, disponível em: https://www.bverfg.de/e/fs19930528_2bvf000290en.html. Acesso em: 3 maio. 2025.

[21] NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 89.

[22] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos funda­mentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advo­gado, 2012, p. 404-406.