Consensualidade administrativa e seu desvirtuamento nos processos disciplinares paulistas

A utilização de métodos consensuais no âmbito da administração pública já não se trata de novidade alguma. Sobretudo com a inclusão do artigo 26 à Lindb [1], compreendeu-se em definitivo que a prática não ia de encontro com os princípios regentes da atividade administrativa, mas sim representava importante instrumento à perquirição dos interesses públicos [2].

Não foi diferente no tocante às competências sancionatórias, inclusive as disciplinares. Os legisladores logo passaram a desenvolver disposições que explicitamente autorizassem a substituição de processos por acordos.

Um desses casos se deu no estado de São Paulo, o qual, por via da Lei Complementar nº 1.361/2021, acrescentou ao seu Estatuto dos “Funcionários” Públicos (Lei nº 10.261/1968) um capítulo dedicado às “Práticas Autocompositivas”, conforme artigos 267-A e subsequentes.

A dinâmica fixada não possuía à primeira vista grandes inovações em relação ao padrão geral: grosso modo propõe-se acordo a fim de extinguir a punibilidade do acusado, exigindo-se que este cumpra os requisitos apresentados.

Entretanto, especificamente em relação ao “susconsind” (suspensão condicional de sindicância punitiva), algo de relevante se verifica no artigo 267-N, §2º: “suspensão será revogada se o beneficiário vier a ser processado por outra falta disciplinar ou se descumprir as condições estabelecidas no § 1° deste artigo, prosseguindo, nestes casos, o procedimento disciplinar cabível”.

A norma – de flagrante inspiração no instituto penal da suspensão condicional do processo, prevista no artigo 89 da Lei nº 9.099/1995 [3] (dos Juizados Especiais) – não esclarece se os eventuais novos processos precisariam se referir a fatos supervenientes à celebração do acordo. Assim, muitos procuradores estaduais, interpretando o dispositivo literalmente, têm abdicado de fazer importante reflexão acerca da finalidade dos métodos consensuais, revogando os Susconsinds independentemente do momento da infração geradora de novo processo.

Ora, é preciso ponderar: por que a administração pública lança mão de acordos? Tratar-se-ia de adesão a mero modismo desprovido de sentido prático? Visaria apenas tornar mais complexos seus ritos processuais? Seria uma simples “colher de chá” aos infratores? Um convite à reincidência?

Evidentemente, nenhuma das respostas acima é válida [4].

Proteção da confiança

A utilização de acordos substitutivos de sanção, além de desonerar o poder público em relação aos reveses da instrução processual, representa meio mais hábil para a criação de incentivos promotores da correção de comportamentos indesejados [5].

No âmbito disciplinar não é diferente. Trata-se de oportunidade para que o acusado mude sua conduta, adequando-a aos parâmetros estatutários, assim otimizando os interesses públicos perquiridos pelo órgão ou entidade que se insere [6].

Isto posto, é forçoso concluir que as circunstâncias pretéritas ao acordo não poderiam levar à sua revogação, sob pena de se desvirtuar o sistema de incentivos proposto pela solução consensual, por conseguinte manifestando violação à proteção da confiança legítima. Afinal, uma única prática ilícita justificaria a instauração de processo e o “despertar” de outro? Isto não incidiria na vedação ao bis in idem [7]?

Ainda, não é demais recordar que, a despeito do instituto se inserir em contexto sancionatório, é particularmente problemática a adoção irrefletida de lógica própria ao Direito Penal [8]. Se em relação à suspensão condicional do processo o STJ possui jurisprudência [9] que admite (apesar das contrariedades) a revogação independentemente do momento da infração, a aceitação dessa prática no seio da administração levaria a grave distorções.

Na Justiça Penal é perfeitamente possível que a Promotoria de uma dada comarca desconheça a existência de investigações em outros locais, em especial se embrionárias. Entretanto o mesmo não se pode dizer com relação às Procuradorias. A relação hierárquica não viabiliza tais desconhecimentos, sobretudo dentro dos prazos de cumprimento dos acordos.

Nesse sentido, vale recordar que o estatuto paulista não incluiu entre os prerrequisitos de acordo a ausência de apurações preliminares, mas apenas de outros processos (em sentido estrito).

Deveras, a questão é tão sensível e relevante à prática dos PADs paulistas que em recente artigo – publicado na Revista da PGE-SP — o procurador Ricardo Yoshinaga se posicionou, expressando:

“Conforme já apontado no presente trabalho, o legislador não exigiu a inexistência de procedimento disciplinar em curso como requisito para a proposta da suspensão, sinalizando que fatos com apuração existente em período anterior à formulação da proposta não serão considerados para fins de aplicação do instituto. Assim, a primeira causa de revogação somente teria sua razão de ser para aquelas condutas praticadas após o início do período de prova; caso contrário, teríamos uma ruptura com a harmonia necessária ao sistema normativo, uma vez que a mesma circunstância (ser processado administrativamente por fatos anteriores à susconsind) não seria empecilho à concessão da suspensão e, paradoxalmente, serviria para a revogação desse mesmo benefício” [10].

Aliás, não é difícil prever as incontáveis incoerências processuais decorrentes da interpretação irrestrita dessa hipótese de revogação: caso a apuração preliminar não seja concluída antes do fim do cumprimento do acordo, o acusado sairá ileso? Noutra mão, haverá precipitação na apresentação de portarias de sindicâncias punitivas a fim de não permitir que beneficiários de acordo saiam impunes?

Punitivismo

É certo que tais chaves hermenêuticas não estão em compasso com os princípios promotores das vividas inovações na administração pública [11].

Faz-se necessária interpretação da hipótese de revogação do susconsind considerando seu aspecto teleológico. O manejo de competências como essa não pode se dar apenas com base na literalidade, sob pena de se tornar estéreis quaisquer tentativas legislativas de modernização da gestão pública.

Viés punitivista e irreflexivo — que reproduz dinâmicas da Justiça Penal — em nada colabora com a criação de adequado sistema de incentivos para o funcionalismo público, assim deixando-se de viabilizar condutas em consonância com as normas estatutárias e, por óbvio, com a boa administração pública.

[1] Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

[2] “Antes de tudo, os acordos administrativos são instrumentos de ação administrativa, com racionalidade decisória demonstrada na motivação. Quando o Poder Público elege a via consensual em detrimento do modo ordinário de ação administrativa, em regra formalizado no ato administrativo imperativo e unilateral, entende que celebrar uma solução negociada com a parte interessada é o modo mais eficiente de satisfazer o interesse público” (PALMA, Juliana Bonacorsi de; MARQUES NETO. Floriano de Azevedo. Consensualidade Administrativa na Regulação: Acordos substitutivos no setor de telecomunicações. In: Alice Voronoff; Juliana Bonacorsi de Palma; Renato Toledo (Coord.). Coleção de Direito Administrativo Sancionador: Vol. 3: Direito Administrativo Sancionador Regulatório. Rio de Janeiro: CEEJ, 2022, p. 317).

[3] Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

[4] Cf. OLIVEIRA, Gustavo H. Justino de; BARROS FILHO, Wilson Accioli de (Org.). Acordos Administrativos no Brasil: teoria e prática. São Paulo: Almedina, 2020.

[5] “A instrumentalização desse caráter compensatório da sanção revela a importância dos mecanismos de consensualidade no direito brasileiro, defendidos como tendência dessa disciplina jurídica a partir do reconhecimento da possibilidade de potencialização do interesse público e de maior paridade na relação entre Administração Pública e agente regulado” (GUERRA, S.; PALMA, J. B. de. Art. 26 da LINDB: Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], p. 135–169, 2018. DOI: 10.12660/rda.v0.2018.77653).

[6] “O meio ordinário de apuração disciplinar, o PAD, demonstrou um esgotamento para sua utilização ampla e irrestrita no sistema disciplinar. Além de onerar a Administração, pode gerar um servidor piorado em razão do desgaste sofrido” (BALINSKI, Ricardo; MARASCHIN, George Miguel Restle. Potencial de incidência da consensualidade no processo disciplinar. Cadernos Técnicos da CGU, Brasília, v. 3, p. 186-202, nov. 2022. Disponível em: https://revista.cgu.gov.br/Cadernos_CGU/article/view/603/343)

[7] “Intimamente ligado ao princípio da legalidade e da tipicidade, o princípio da proibição do bis in idem também atua em matéria de Direito Administrativo Sancionador, possuindo um largo alcance, sendo constitucionalmente conectado às garantias de legalidade, proporcionalidade e, fundamentalmente, devido processo legal, implicitamente, presente, portanto, no texto da CF/88” (Direito administrativo sancionador. OSÓRIO, Fábio Medina. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 279).

[8] “De modo geral, os modelos sancionatórios administrativos foram e são concebidos e implementados para viabilizar a realização de objetivos e demandas do interesse da sociedade; não para castigar o infrator pelos efeitos danosos de uma conduta moralmente reprovável. […] Logo, esse é um campo em que o exercício do poder punitivo pelo Estado opera de forma eminentemente prospectiva (ou “foward-looking”). Sobretudo busca-se conter riscos e frear ações não desejadas, o que acarreta um olhar marcadamente consequencialista a respeito das sanções administrativas, aproximando-as do modelo de justificação do início do capítulo. O objetivo é punir para adequar a conduta dos particulares em prol da realização de objetivos de interesse público, independentemente, no mais das vezes, de um juízo de condenação ético-social quanto dos bens jurídicos afetados” (VORONOFF, Alice. Direito administrativo sancionador no Brasil: justificação, interpretação e aplicação, Belo Horizonte, Fórum, 2018 p. 99-100).

[9] “1. Nos termos do art. 89, § 3.º, da Lei 9.099/95, a suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. 3. Irrelevante que os fatos apurados no novo processo instaurado sejam anteriores ao período da suspensão, uma vez que o benefício possui índole processual, e não conteúdo penal” (EDcl no REsp1552324/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 1/4/2016). 2. Ordem denegada. (STJ. Acórdão. Processo nº 0314455-78.2016.3.00.0000. Órgão Julgador: 6ªTurma. Relator (a): Ministro Antonio Saldanha Palheiro (1182). Datado julgamento: 05/06/2017).

[10] YOSHINAGA, Ricardo Kendy. A suspensão condicional da sindicância (SUSCONSIND) prevista na LC 1.381/2021 e seus reflexos no sistema disciplinar do Estado de São Paulo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo. São Paulo, SP, n. 95, p. 82-99, jan./jun. 2022. Disponível em: https://revistas.pge.sp.gov.br/index.php/revistapegesp/article/view/1312. Acesso em: 07 abr 2025.

[11] Não se pode jamais esquecer as palavras que fundaram esta coluna: “Alguns dogmas referentes ao campo do Direito Administrativo merecem uma releitura sob a ótica do pragmatismo jurídico, a fim de conferir mais flexibilidade, criatividade e eficiência aos atos do administrador. Por exemplo, a concepção mais ortodoxa e formal de legalidade — legalismo, em verdade — ao qual a Administração Pública deve se submeter não corresponde exatamente à realidade e ao cotidiano do poder público, uma vez que, se assim fosse, não sobraria qualquer resquício de criatividade por parte do gestor” (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Público & Pragmático: uma nova coluna para um novo Direito Administrativo. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-mai-16/publico-pragmatico-coluna-direito-administrativo).