Anteriormente ao advento da Lei nº 14.133/2021, o Sistema de Registro de Preços (SRP), regulado por sucessivos decretos, já era bastante utilizado pela administração pública brasileira, passando a ser, na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, um procedimento auxiliar das licitações e das contratações por ela regidas.
São vários os dispositivos legais que se destinam a tratar sobre o tema, sendo relevante o conceito trazido no inciso XLV do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021, que define o Sistema de Registro de Preços como o “conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras”.
Por sua vez, a lei (inciso XLVI) também conceitua o documento oriundo do SRP, a ata de registro de preços (ARP), como sendo “documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas”.
Para além de definições legais previstas nos subsequentes incisos XLVII (órgão ou entidade gerenciadora), XLVIII (órgão ou entidade participante) e XLIX (órgão ou entidade não participante), vários outros dispositivos, dispersos no corpo normativo, tratam sobre o Sistema de Registro de Preços.
Carona
Nada obstante a riqueza que acompanha o tema, o presente artigo destina-se à abordagem da adesão à ata de registro de preços por órgãos e entidades não participantes da licitação. De fato, até que ponto a figura do carona pode ser vista como um benefício ou um fiel desvio à imparcialidade e à isonomia esperadas do processo licitatório?
Decerto, há pontos positivos e negativos, os quais devem ser avaliados na prática e em cada caso em concreto. Esta parcial conclusão indica que não é tão aceitável incidir em uma armadilha metonímica, como se um exemplo pontual sacrificasse algum significativo amparo advindo da utilização do carona.
A antecipada conclusão mencionada no parágrafo anterior não desconhece os abusos que, rotineiramente, são cometidos com a utilização desenfreada das atas de registro de preços. Logo, não há qualquer contemplação com a corrupção; muito ao contrário, muito mais um desígnio de promover a “banda proveitosa” do carona.
A despeito da desaprovação pelos órgãos de controle, o preconceito legislativo já é o bastante para que, em alguma oportunidade, haja uma demonização quanto às adesões às atas de registro de preços (ARP). O § 8º do artigo 86 da Lei nº 14.133/2021 demonstra, sem qualquer pejo, uma superioridade ao poder público federal: “será vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal”.
De tal modo, o legislador parte do pressuposto de que há uma preeminência da administração pública federal sobre as entidades estaduais, municipais ou distritais, independentemente do objeto licitado e do conteúdo da ata de registro de preços.
Perfilhando esse caminho de supremacia hierárquica, estariam os estados e Distrito Federal impedidos de aderirem às atas de registro de preços dos municípios? Se sim, por quê? Tais indagações são inquietantes e distraídas de qualquer motivação de conteúdo econômico.
O Produto Interno Bruto (PIB) de vários municípios do interior do Brasil (não necessariamente as capitais) são maiores que de vários (não apenas um — perdão à tautologia) estados da Federação. Em tal sentido, se licitação e contratação pública têm uma correlação siamesa com o PIB, por qual razão, exemplificativamente, o estado de Roraima ou do Amapá não poderia aderir a uma ARP de Campinas (SP), Joinville (SC), Uberlândia (MG)? Simplesmente por que a estrutura federativa impõe aos estados uma superioridade em relação aos municípios?
A adesão à ARP é o demonstrativo claro de um emblema que nem mesmo o constituinte originário soube solucionar. Cite-se, como mero exemplo (e dentro do contexto do debate aqui trazido), que União (artigo 131, CF/1988), estados e Distrito Federal (artigo 132, CF/1988) são obrigados a estruturarem a advocacia pública em Procuradorias, ao passo que, aos municípios, o constituinte não destinou um dispositivo legal específico, como se o controle interno destes “menores” entes federativos pudesse ser mais precário ou exercido sem tanta rigidez.
Logo, nem sempre a carona a uma ARP deve ser encarada como um ato corruptivo ou que se desvie das finalidades do processo licitatório (artigo 11) e dos princípios que o regem (artigo 5º), porquanto, em determinadas circunstâncias, pode ter efeitos mais favoráveis e proveitosos, seja no que toca à eficiência e economicidade, seja por deferência a um dos significativos propósitos especificados na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), designadamente consequências práticas da decisão (artigo 20) e obstáculos e situações reais enfrentadas pelos gestor (artigo 22).
É ilógico (perdão à pretensiosa afirmação) um pequeno estado da Federação (insisto no exemplo do estado para não problematizar apenas os municípios) promover um processo licitatório para a aquisição de um caminhão (com características específicas) para um órgão como o Corpo de Bombeiros Militar se existe uma ARP disponível no mercado (expressão também proposital) e, possivelmente, com um melhor custo-benefício (leia-se, menor preço e mais vantajoso).
Excesso de legalidade e tentativa de perfeição burocrática não elide corrupção. Se assim fosse, todo e qualquer modelo licitatório, cumpridos todos os inúmeros requisitos da lei, estariam indenes de contrafações, cenário não compatível com a rotina da administração pública brasileira.
Logo, nem de longe devem ser aplaudidas as recomendações, acórdãos e afins dos órgãos de controle externo que impossibilitam a carona às atas de registro de preços.
Considerando que os parasitas são eternos, sacrificar o hospedeiro para acabar com o parasita não é uma solução inteligente, tampouco viável.
É importante frisar que a Lei não veda a adesão à atas entre estados e municípios, e vice-versa, como o texto, em certa medida, dá a entender.
Em relação à controvertida superioridade da União, o legislador infraconstitucional deixou de observar os princípios mais comezinhos da forma de Estado eligida pelo nosso constituinte, uma afronta injustificada ao pacto federativo. Nesse sentido, há inclusive uma flagrante antinomia entre o §3°, inciso I e o §8°, ambos do art. 86 da NLLC. Pois, enquanto o primeiro dispositivo autoriza os órgãos e as entidades da União a aderirem a atas gerenciadas pelos estados/distrito-federal, o segundo veda inadvertidamente tal medida.
Assim, todos sabemos como se opera a resolução de conflitos de normas e, nesse caso, afastados os critérios da especialidade e da hierarquia, resta-nos o critério cronológico que recomenda o afastamento do afamado §8°, pois o §3° foi introduzido pelo legislador reformador com o advento da Lei n° 14.770, de 22 de dezembro de 2023. Sendo possível, nessa perspectiva, uma discussão aprofundada para que os órgãos/entidades federais possam aderir às atas estaduais e distrital.
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