Como sustentar os dualismos na teoria precedentalista?

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Um dos pontos centrais do precedentalismo brasileiro é de que há uma divisão clara e objetiva no que concerne às funções, ao modo de decidir e na própria ideia de interpretação nas cortes judiciárias. Essa divisão se dá entre cortes supremas — também denominadas de cortes de vértice —, cortes superiores e magistrados de primeiro grau.

O modo de interpretar o direito e aplicar a norma ao caso concreto muda substancialmente a depender de em qual instância o processo será analisado, resultando em uma teleologia distinta de cada corte.

Essa organização é tratada, principalmente, por Daniel Mitidiero na obra Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente, a partir de dois argumentos centrais:

1) É preciso dar maior eficiência ao exercício jurisdicional das cortes supremas e, com isso, diminuir a carga da processos que chega ao STF e STJ. As cortes supremas devem ser responsáveis por interpretar os textos legislativos e adscrever sentido, fixando uma certa interpretação da norma jurídica e unificando o direito pátrio; Já as cortes superiores, ao exemplo de TJs e TRFs, devem atuar buscando a justiça do caso concreto, com a correta aplicação da lei ou precedente.

2) Há, portanto, uma profunda diferença no ato de interpretar o direito. Cortes supremas trabalham com uma concepção não-cognitivista do direito, pois interpretam para dar unidade ao sistema jurídico, decidem para criar precedentes. Já as cortes superiores, diferentemente, são vinculadas à uma concepção cognitivista do direito, pois aplicam precedentes já firmados e controlam a jurisprudência.

Mitidiero afirma que:

“O ideal é que apenas determinadas cortes sejam vocacionadas à prolação de uma decisão justa e que outras cuidem tão somente da formação de precedentes. Assim, uma organização judiciária ideal parte do pressuposto da necessidade de uma cisão entre cortes para decisão justa e cortes para formação de precedentes – ou, dito mais sinteticamente, entre Cortes de Justiça e Cortes de Precedentes” [1].

Como as cortes supremas são imbuídas em seu papel central de formação e divulgação de precedentes para o futuro, haverá uma maior uniformização do Direito e, consequentemente, uma maior eficiência na prestação jurisdicional. Marinoni, em linha semelhante a de Mitidiero, chega a afirmar que as cortes de vértice atuam de forma conjunta com o Legislador para realizar uma tarefa “harmônica” de “dar à sociedade um direito em constante evolução e adequação às necessidades sociais” [2].

As cortes superiores exercem uma atividade lógico-dedutiva ao analisarem os casos concretos, pois apenas reconhecem o direito pré-existente e atuam como fiscais da correta aplicação da norma pelos juízes de primeiro grau, exercendo sua atividade de forma reativa. “A interpretação da lei é na verdade um meio para obtenção do fim – controle de legalidade das decisões judiciais. A interpretação da lei é meio e não fim colimado à Corte Superior” [3]. Visa, precipuamente, não a interpretação do direito, mas a correta aplicação da norma (aqui é evidente a cisão entre interpretar e aplicar a norma).

O que buscarei discutir nesse texto é um dos pontos centrais levantados pela Crítica Hermenêutica do Direito: a (indevida) cisão entre interpretação e aplicação na hermenêutica jurídica e, consequentemente, na decisão judicial. Essa crítica advém, principalmente, de Gadamer na Hermenêutica Filosófica e possui fortes influências da razão prática aristotélica.

Hermenêutica e razão prática: o porque interpretar é aplicar

É na ação do homem que a filosofia prática de Aristóteles estará focada no Livro VI de Ética a Nicômaco, quando o Estagirita discorre sobre a prudência e a reta razão, que são essenciais para que o homem possa encontrar a mediania em suas decisões. Referente à prudência, “tem-se como característica do indivíduo prudente ser ele capaz de deliberar bem sobre o que é bom e proveitoso para si mesmo, não em um aspecto parcial e particular […] mas o que contribui, na sua vida, para o bem-estar geral” [4]. O prudente é aquele capaz de calcular o bem em sociedade. É uma virtude que tem um caráter iminentemente prático, que está ligada às contingências da vida, às imprevisibilidades de um viver numa comunidade de interesses difusos.

A prudência — ou phronesis — é designada como uma virtude humana (conhecimento do ethos), diferentemente do que Aristóteles entende por Conhecimento da natureza. Por Ciência (coloquemos nestes termos), o Estagirita entende o estudo e a descoberta daquelas leis que são imutáveis, que estarão sempre aí, na natureza (conhecimento da physis). A prudência tem como finalidade a tomada de decisão naquilo que está sempre em mudança, naquilo que é impermanente. A sabedoria é alcançada através do conhecimento dos princípios imutáveis da natureza, mas a prudência é, também, diferente daquela, visto que está ligada à ação no caso concreto.

A disposição prática concerne àquilo que é o Bem. Essa definição está no cerne do conceito da prudência aristotélica, alcançar essa virtude é uma atividade que deve ser exercida pelo método indutivo [5]. Aristóteles desenvolve seu texto sobre as virtudes morais destacando situações em que o homem demonstra a possibilidade de ser corajoso, justo, paciente… todas essas qualidades surgem em momentos que exigem uma tomada de decisão, uma ação. Se não há necessidade de escolha, as virtudes não têm sentido de florescer.

A prudência se move no horizonte do contingente, do tomar decisões visando a mediania, o meio termo, a Justiça. Não se assemelha à ciência, pois não busca uma rigidez de imutabilidade nos princípios, mas uma maleabilidade do caso a caso. A prudência está ligada à possibilidade de deliberar e tomar decisões em sociedade, visando o bem comum. “A prudência é, portanto, necessariamente, uma capacidade racional genuína que diz respeito à ação relativamente aos bens humanos” [6].

A razão prática está em íntima relação com a prudência aristotélica, pois supõe uma retificação da vontade, do apetite, em nome de uma racionalidade que busque o bem. Articula uma relação entre os princípios universais e a situação concreta que o indivíduo está inserido, preocupa-se com as vicissitudes da vida humana. Articula, também, a relação entre a finalidade da ação e a escolha concreta.

Em um artigo intitulado A hermenêutica como tarefa teórica e prática (1978), Gadamer afirma que “A hermenêutica é, pois, algo mais que um método das ciências ou o distintivo de um determinado grupo de ciências. Designa sobretudo uma capacidade natural do ser humano” [7]. A universalidade do problema hermenêutico, como defende o autor, advém da conclusão de que a condição humana está intimamente atrelada ao exercício interpretativo. É inerente à linguagem, condição de possibilidade do ser, que exista busca pelos sentidos deixados pela tradição seja por textos, figuras, formas, sons… Estamos sempre interpretando, portanto, praticando uma atitude hermenêutica.

Em Verdade e Método, o filósofo de Marburgo traz que a velha hermenêutica entendia o processo de contato com o texto através de momentos distintos: uma subtilitas intelligendi, que consiste na compreensão; uma subtilitas explicandi, que resulta em uma interpretação; e, com o movimento pietista, acrescentou-se a subtilitas applicandi, que resulta na aplicação do texto.

Por muito tempo, o problema hermenêutico esteve com foco apenas nos atos de compreensão e de interpretação dos textos. Gadamer ressalta que a hermenêutica filosófica é uma constatação de que esses três momentos, intitulados de subtililitas, não acontecem de forma separada, mas estão interligados e são dependentes uns dos outros. Compreendemos como interpretar e interpretamos para compreender, nesse meio tempo estamos, sempre, imersos em uma dimensão de aplicação do texto.

Para falar sobre a importância da aplicação do texto nas relações humanas, Gadamer vai se valer de disciplinas muito caras à hermenêutica filosófica: a hermenêutica filológica, jurídica e a teológica. “Tanto para a hermenêutica jurídica quanto para a teológica, é constitutiva a tensão que existe entre o texto proposto – da lei ou do anúncio – e o sentido que alcança sua aplicação ao instante concreto da interpretação, no juízo ou na pregação” [8]. Esses textos não são interpretados meramente em seu caráter histórico, mas procuram ser aplicados em sua validez jurídica ou religiosa. Não há, propriamente, uma cisão entre o elemento cognitivo e normativo do texto jurídico na medida em que o conhecimento do sentido e a aplicação ao caso concreto se dão em um momento unitário.

A ética aristotélica é pensada como modelo de entendimento da hermenêutica filosófica, no sentido de inspirar-se em alguns de seus postulados para pensar a interpretação como uma atividade inerentemente humana e que lida com o contingente a cada instante. A prática, a aplicabilidade, defendida pelo mestre de Marburgo como parte inerente da compreensão, é vista como uma dimensão ética do ser humano, em oposição à uma disciplina meramente técnica – ou científica.

Aqui, o problema do método é ressaltado, em contraposição à importância da prudência em Aristóteles. Como visto, a phronesis é uma virtude da atuação prática que independe de métodos pré-estabelecidos e de princípios imutáveis, mas que trabalha em uma dimensão de tomada de decisões visando o bem e a justiça do caso concreto. Para Gadamer as ciências do espírito são saberes éticos, possuem uma forte dimensão moral. Uma divisão entre sujeito e objeto, no Direito, por exemplo, resultaria de um assujeitamento ao método e uma prática estéril do jurista. Sujeito e objeto se complementam, estão entrelaçados e em desenvolvimento. O saber ético aristotélico não é um saber objetificante, é um saber da ação e que é atingido diretamente pelos fatos do cotidiano.

Por isso a hermenêutica jurídica é cara para Gadamer, mormente quando vai desenvolver sua ideia de applicatio na interpretação. O jurista, quando está diante de um caso concreto, não poderá estar amarrado por métodos decisórios solidificados, que dirijam a atuação do intérprete como uma relação de dependência. Deve atuar em uma relação de particularização do geral para o concreto, da norma abstrata à situação analisada.

É justamente no elemento da aplicação que a filosofia de Aristóteles dará o contributo definitivo para os ensinamentos de Gadamer e sua Hermenêutica Filosófica. A tensão entre universal e particular será a condição de possibilidade da tomada de decisão, que será encarada como uma atividade racional — de razão prática, portanto — e que dará corpo e robustez às ciências humanas em diferenciação das ciências naturais. O universal, vale dizer, não é tratado por Gadamer como simplesmente dado e pré-estabelecido, mas que toma forma — ou se desvela — na própria atividade do intérprete. Na própria aplicação é que podemos alcançar a verdade.

A perspectiva hermenêutica defendida por Gadamer, através de uma relação com a tradição e historicidade, tenta dar conta de um tipo de conhecimento que não está atado ao cientificismo [9]. Dando continuidade à hermenêutica clássica de Schleiermacher e Dilthey, Gadamer repensa a lógica de sujeito e objeto na epistemologia científica, defendendo que o engajamento das ciências humanas é condição de possibilidade para o conhecimento.

A Filosofia prática aristotélica se relacionada com a dimensão finita do ser humano, enquanto sujeito que busca dar conta da quantidade infinita de conhecimento que está no mundo. A preocupação de Gadamer com o agir humano vem, já, de seu mestre Martin Heidegger, que demonstra dois pontos centrais em sua preocupação com uma ontologia do ser: só com o comportamento humano há revelação dos entes enquanto tais; O comportamento humano constitui, então, referência necessária na investigação sobre quaisquer entes.

Será a atuação do juiz uma mera técnica jurídica de aplicar a lei ao caso concreto? Ou será melhor compreendido como um saber ético ligado às humanidades que lidam com o contingente? Interpretando Aristóteles, Gadamer faz uma comparação entre o labor de um artesão (techne) e um juiz (phronesis). Um artesão, que tem um projeto estabelecido para produzir uma cadeira, possui um conhecimento técnico sobre o assunto, mesmo podendo alterar o seu plano de execução ao aplicar uma técnica diferente, o seu produto final já está completamente determinado. Um magistrado, diferentemente, ao aplicar a lei estará sempre realizando um juízo ético em busca de uma equidade que possa equilibrar os limites do texto normativo com a realidade, estará sempre em busca de uma melhor ideia do que é o direito.

Conclusão: em busca de desfazer alguns dualismos

Aplicar um texto jurídico é sempre interpretar um texto à sua melhor luz, como nos ensinou Gadamer. É preciso ser honesto e ressaltar que Mitidiero não nega que cortes superiores também interpretam o texto jurídico [10]. O que soa estranho a nós que, nos dedicados a estudar hermenêutica jurídica a sério, é essa dualidade de concepções acerca do ato de interpretar. Cortes supremas podem se valer de uma teoria não-cognitivista e criativa-argumentativa, enquanto as cortes superiores trabalham com uma teoria cognitivista e lógico-dedutiva? Interpretar pode ser considerado um mero instrumento para a aplicação do precedente judicial? São perguntas levantadas pela Crítica Hermenêutica do Direito.

[1] MITIDIERO, D. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. p. 38

[2] MARINONI, L. G. Da corte que declara o “sentido exato da lei” para a corte que institui precedentes. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 950, p. 165-198, dez. 2014. Disponível aqui.

[3] Ibid., p. 53

[4] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Livro VI, 1140a25.

[5] AUBENQUE, P. A prudência em Aristóteles. São Paulo: Discurso Editorial, 2003. p. 23

[6] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Livro VI, 1140b20.

[7] GADAMER, H-G. Verdade e método II: complementos e índice. 6. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011. p. 350.

[8] GADAMER, H-G. Verdade e método. Vol. I: Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis, RJ: Editora Vozes, 2015. p. 407-408.

[9] DUQUE-ESTRADA, P. C. Hermenêutica filosófica e reabilitação da filosofia prática: uma leitura de Gadamer através de Husserl e Heidegger. 1. ed. Rio de Janeiro: Mauad X, 2024. p. 175.

[10] MITIDIERO, D. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Thomson Reuters, 2022. p. 39.