Não há nada na vida que não possa ficar pior
Ricardo Kotscho disse que este é “o pior Congresso [Nacional] da história”. Ele parece ter razão. É um parlamento que, em sua grande maioria, está mais preocupado com lacrações e cortes do que com uma atividade focada no interesse público. Quanto mais gritaria e baixaria, melhor. A sensatez há muito deixou de ser um guia. Cada semana tem uma novidade absurda. Fica até difícil acompanhar – aliás, essa é a estratégia.
Vamos retroceder duas semanas para passar a lupa no novo devaneio parlamentar: o Projeto de Decreto Legislativo (PDL) n° 3/2025. Tão logo veio a notícia da aprovação, instaurou-se debate público acerca da legitimidade de dificultarmos a prática de aborto em menores vítimas de violência sexual. “Criança não é mãe”, bradaram os opositores da medida. É uma conclusão com a qual concordamos, mas há um certo tecnicismo jurídico nesse PDL que necessita de ser bem entendido, especialmente por quem não é da área jurídica.
Em que casos o aborto é permitido no Brasil?
O Código Penal de 1940 (em vigor) prevê duas situações em que o aborto é permitido: quando é um meio necessário de salvar a vida da gestante (artigo 128, I) e quando “a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal” (artigo 128, II). No julgamento da ADPF n° 54 (2012), o STF ainda contemplou outra hipótese: anencefalia.
A doutrina penal explica que essas três situações de aborto são casos de exclusão da ilicitude, ou seja, não há crime. É o mesmo que matar em legítima defesa: é permitido. A primeira hipótese de aborto autorizado tem a natureza de um estado de necessidade. A segunda e a terceira, são casos de exercício regular de um direito.
A lei penal só traz duas condicionantes: (1) realização do aborto por médico e (2) consentimento da gestante (quando capaz) ou do representante legal (quando incapaz), se decorrer de estupro.
Pode parecer meio “frio” reconhecer isso, mas há muita razoabilidade na solução: eu posso matar alguém para superar uma situação de perigo. A mãe até pode preferir morrer a sacrificar o feto. Mas a lei confere, a ela, a opção de preservar a própria vida. E não há qualquer demérito nisso: a vida intrauterina tem valor jurídico menor do que a vida extrauterina. A pena do aborto é menor que a do homicídio.
O que diz a Resolução n° 258/24 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente?
A resolução tratou do atendimento a crianças (até 12 anos) e adolescentes (até 18 anos) vítimas de abusos sexuais. Vamos destacar alguns pontos necessários para o debate.
O artigo 6° prevê um plano nacional de prevenção à violência sexual. O artigo 7° fala em capacitação periódica de profissionais para implementação de técnicas avançadas de escuta, prevenção à revitimização e reconhecimento de violência sexual na juventude.
Garante-se, no artigo 9°, o direito à interrupção da gestação nos casos que a lei permite, obrigando atendimento pelo serviço público de saúde. O artigo 30 e seguintes preveem que é obrigação de profissionais de diversas áreas realizarem escuta especializada de menores em algumas situações.
O artigo 31 diz que a interrupção da gravidez de menores vítimas de abuso sexual não depende de boletim de ocorrência, de decisão judicial autorizativa, de comunicação ao Conselho Tutelar e aos responsáveis legais quando isto puder ocasionar danos à criança ou ao adolescente.
A desnecessidade de comunicação aos pais (quando observada a condição destacada) é justificável: existem estudos dizendo que 70% dos abusos sexuais contra menores ocorrem no ambiente doméstico. Logo, pode acontecer de o pai ou padrasto ser o autor do abuso. Não faria sentido ele ser comunicado.
Também podem ocorrer situações de divergência entre o menor e seu representante legal quanto à interrupção da gravidez. Essa divergência pode ocorrer quando a menor deseja ou não deseja o aborto. A norma estabelece um procedimento de mediação do conflito entre profissionais e, quando insuperável, encaminhamento do caso à Defensoria Pública e Ministério Público (artigo 26, p.ú.).
Os pais são responsáveis pelos filhos. Mas isso não significa que eles tenham um poder absoluto de decisão. Filho não é propriedade. Há muito se reconhece a legitimidade de intervenção do Estado nos casos em que o pátrio poder é exercido de forma ilegal (por ação ou omissão). Que o digam os Conselhos Tutelares. Um adulto Testemunha de Geová até pode se recusar a uma transfusão de sangue. Mas ele não pode impor a mesma saída ao seu filho menor que está em risco. Há até norma penal dizendo que o médico pode intervir mesmo contra a vontade do pai (artigo 146, § 3°, I).
A gravidez pode ser interrompida a qualquer tempo (art.igo 31). Além disso, nenhum profissional poderá ser obrigado a realizar o aborto. Mas as instituições não poderão alegar qualquer objeção de consciência, na medida em que se trata de uma política de Estado (artigo 34). Os órgãos competentes deverão buscar, então, um profissional que aceite o encargo.
O que disse o PDL n° 3/2025?
Omeprazol, gole d’água e vamos lá.
O artigo 49, V, da Constituição Federal prevê que o Congresso Nacional pode sustar atos do poder executivo que “exorbitem do poder regulamentar”. Para tanto, existe a possibilidade de aprovação de um decreto legislativo. Foi isso que ocorreu com o PDL n° 3/2025.
A Câmara de Deputados aprovou o PDL, suspendendo os efeitos da Resolução. A exposição de motivos do PDL assim sintetizou a medida:
(i) a resolução invadiu a competência legislativa, “interpretando e criando novos tipos penais”;
(ii) o aborto não é um direito, ao contrário do que diz a Resolução;
(iii) não há aborto legal, pois o artigo 128, “tomado como base para essa deturpação ideológica”, prevê casos em que o aborto existe, mas ele só é isento de pena “por questão de política criminal”;
(iv) se o menor é incapaz pela lei civil, então a decisão dele não pode se sobrepor à dos pais;
(v) “causa ojeriza” a Resolução dispensar boletim de ocorrência, decisão judicial e comunicação aos responsáveis como condição para o aborto. A ausência de limite temporal pode levar à morte indiscriminada de bebês de nove meses;
(vi) a norma discrimina profissionais que se recusem a praticar o aborto;
(vii) além disso, tudo o mais que disse a norma é inconstitucional.
O DL foi encaminhado para apreciação do Senado Federal, que não se pronunciou ainda.
Invasão de competência?
Como é difícil desfazer um absurdo. É preciso muita paciência para explicar o óbvio. Difícil imaginar o que passou pela cabeça dos cinegrafistas do Netflix que acompanharam o pessoal que tentou demonstrar que a terra era plana. Vejam Watch Behind the Curve: uma pérola. Teve até o Leandro Batista, youtuber que ano passado ficou decepcionado depois de ir à Noruega e descobrir que o “sol da meia noite” acabou com a tese dele.
Respirar fundo. Foco na meta. Mais omeprazol. Vamos lá.
O artigo 128 do Código Penal não prevê as circunstâncias em que os casos de aborto nele previstos podem ser praticados. Óbvio que se trata de uma norma que necessita de regulamentação. O Código de Ética Médica, por exemplo, diz que o médico não pode ser obrigado a atuar contra a sua consciência, salvo “em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à vida do paciente” (Cap. I, VIII).
Isso quer dizer que o médico é obrigado a realizar o aborto se a gestante estiver em risco de vida. O Código de Ética Médica seria inconstitucional por isso? Por que ninguém jamais alegou invasão da competência legislativa com essa norma?
Simples: porque a norma não se choca com o artigo 128. Pelo contrário: confere primazia ao direito à vida quando confrontando com o direito ao livre exercício profissional.
Não é por outra razão que o STF (ADPF 1.141), recentemente, suspendeu a eficácia da Resolução CFM n° 2.378/24, que estabelecia o limite de 22 semanas para a prática do aborto no caso de assistolia fetal. O artigo 128 não prevê limite temporal para o aborto. Logo, o CFM não pode fazê-lo, sob pena de (aqui, sim) invasão de competência legislativa.
O aborto é um direito?
Sim, nos três casos autorizados (artigo 128 e ADPF 54). Vejam o argumento do PDL 3/2025: a Constituição prevê o direito à vida. Logo, o aborto não é um direito.
Vamos iniciar com uma ironia: a Constituição prevê o direito à liberdade. Logo, ninguém pode ir preso. A Constituição garante a livre manifestação do pensamento. Logo, eu posso distribuir panfletos antissemitas no centro da cidade. Dãã…
Até Mônica e Cebolinha sabem que não existem direitos absolutos. Se fosse assim, eu não poderia matar alguém em legítima defesa. Existem situações especiais em que eu tenho o direito de matar? Sim. Às vezes, há até o dever de matar. Ou será que o pessoal da Força Expedicionária Brasileira que atuou na Itália agiu contra a lei? O argumento chega a ser infantil.
Há crime no aborto permitido?
A doutrina penal afirma que as situações previstas no artigo 128 são de exclusão da ilicitude, ou seja, não há crime. Sim, um ou outro autor fala em isenção de pena. Assim como tem gente que diz que o marido não pratica estupro contra a esposa, afinal, são casados.
O PDL 3/2025 está dizendo que são escusas absolutórias: há crime, só não se aplica pena. Tipo não punir furto entre cônjuges (artigo 181, I, do CP). Se a terra é plana, então o Código Penal também é. Só uma “deturpação ideológica” pode dizer o contrário. Mais omeprazol.
Um incapaz pode decidir algo?
Um menor de 18 é incapaz. Sim, parcial ou totalmente, dependendo da idade. Mas isso não quer dizer que sua vontade não tenha relevância. Às vezes, vale inclusive para se opor aos pais. O que o PDL propõe, ao suspender a eficácia da resolução, é que uma menina com 17 anos não pode se opor à violência sexual do pai, pois ela não tem capacidade de decidir. E o pai tem o direito de impedir que ela faça um aborto se resultar grávida, pois ela é incapaz e o artigo 128 exige autorização do representante. Afinal, a filha é dele, não?
O artigo 128 fala em consentimento do representante legal. Mas, como vimos, até essa possibilidade não é absoluta. Ou o pai, estuprador, é quem irá decidir?
Não se pode esquecer que a resolução trata de crianças (até 12 anos) e adolescentes (até 18 anos) que resultaram grávidas em razão de abuso sexual. Eventual conflito entre a menor e seus pais levará em conta diversos critérios, dentre eles, a idade. Mas será que uma menina com 15, 16 ou 17 anos não merece ser ouvida? Sua decisão não é relevante para o desfecho do drama? Se ela quiser levar adiante a gravidez, prevalecerá a vontade dos pais? E se ela quiser interromper a gravidez? É realmente assustadora a perversidade do argumento de que a decisão do representante deve se sobrepor.
Interromper gravidez até o 9° mês?
A lei penal não fixou limite temporal para o aborto. Isso vale para todos os três casos. A mãe que está em risco de morte pode fazer o aborto mesmo que a gestação esteja no 9° mês. Pois, afinal, eu posso matar uma pessoa para me salvar.
Obviamente que os casos de aborto com gravidez avançada são peculiares e exigem cuidado redobrado. Choca a ideia de que um feto com 9 meses possa ser sacrificado. Mas na outra ponta está uma menina que foi vítima de um estupro, e isso não é menos chocante. Uma menina que tem, sim, o direito de não querer gestar um filho que seja resultado de algo tão traumático.
Seja como for, essa corda esticada nos 9 meses não tem a relevância que se espera: alguém conhece algum caso de aborto legal com um feto nessa fase? Deve existir, claro. Mas são hipóteses remotas que não se prestam a desvirtuar o debate. Lembre-se que a decisão final pela prática do aborto é sempre resultado de um processo de avaliação pelos mais diversos profissionais. Presumir que todos eles irão falhar é algo insensato.
B.O. e autorização judicial?
Eu posso ir agora na Polícia Civil e registrar uma ocorrência dizendo que Jesus Cristo furtou meu carro. O B.O. é uma declaração, nada mais do que isso. Não tem eficácia probatória alguma.
E decisão judicial? Por que não se exigir? Simples: porque o artigo 128 não exige.
Um médico precisa de autorização judicial para salvar uma gestante em risco de morte? Não. Se ele estiver convencido de que a gravidez decorre de estupro, então a ordem judicial é desnecessária.
Óbvio que situações duvidosas de estupro podem ocorrer. O programa nacional implementado pela Resolução fala de treinamento de profissionais para analisar adequadamente todas as situações. Inclusive, em sendo o caso, submeter a avaliação à Defensoria Pública e ao Ministério Público. O PDL dá a entender que a resolução estaria patrocinando uma farra de aborto.
Ora, examinemos os casos já verificados nesses quase 12 meses de vigência da norma para analisarmos dados concretos da eventual deturpação da lei. Os dados sólidos ainda são escassos, mas as notícias estão dizendo que a farra de ilegalidade está em outra ponta: médicos têm cada vez mais resistência de praticar aborto mesmo em situações legais. A estatística vem mostrando que o descumprimento da lei ocorre mais do que a sua observância: pesquisa aponta que mais de 20 mil meninas mantêm gravidez resultante de estupro no Brasil.
Discriminação de médicos que se recusam a praticar aborto?
Só um analfabeto para não entender o que disse o artigo 34: nenhum profissional será obrigado a praticar o aborto. Mas lembrando: se houver risco de morte, o médico não tem escolha, conforme dito pelo Código de Ética Médica.
Toda a resolução é inconstitucional?
Sim, é o que diz o PDL. Inacreditável. Pretende-se deixar o assunto sem regulamentação.
Essa postura demonstra, no fundo, que o que esse pessoal deseja não é uma boa regulamentação. Querem, isso sim, restringir cada vez mais o aborto. É o que a família tradicional prega. Algo parecido com o que havia antes de 1940, quando o Código Penal vigente (1890) previa apenas o aborto em situação de risco. Menina estuprada e grávida? Leve a gravidez até o final e, se não desejar, entregue o filho para adoção. Voltemos a 1939. Treta e caos. Não está em discussão um problema de saúde pública. O importante é lacrar.
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