Fraude à execução: o caminho cível-penal para reaver ativos

Em um processo de execução, o juiz cível, a pedido da parte credora, irá perseguir tantos bens quantos forem necessários até satisfazer o montante objeto da dívida, sejam esses bens móveis ou imóveis, podendo alcançar ativos da pessoa jurídica ou do próprio sócio administrador, nas hipóteses possíveis de desconsideração da personalidade jurídica.

Observa-se que, em alguns casos, o devedor, quando se vê nessa posição, de iminência de constrição do seu patrimônio, passa a adotar medidas fraudulentas e deliberadas, de modo a tentar frustrar um futuro recebimento do crédito pelo banco credor.

As transações comumente constatadas são: a realização de doações dentro do seu próprio núcleo familiar; a realização de alienações para familiares por preço vil e desprovidas de qualquer comprovação ou lastro. Estas operações podem patentear a má-fé e, por conseguinte, caracterizar o ilícito civil, previsto na legislação processual civil de fraude à execução, trazidos nas disposições contidas nos incisos do artigo 792 do CPC:

“O art. 792 dispõe que a alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução quando:

II – Tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;

IV – Ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;”

STJ no combate à fraude

Contribuindo para o melhor entendimento do tema, o Superior Tribunal de Justiça, em 2009, editou o verbete sumular de nº 375, dispondo que: “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.

Em alguns casos já observados, os devedores executam atos de disposição em momento anterior à averbação da penhora na matrícula do imóvel ou mesmo à sua citação do executado, pois o processo de execução, por ter de observar o rito processual próprio, acaba não conseguindo imprimir a mesma celeridade do que os atos de disposição intentados, podendo sugerir que tais atos não seriam fraudulentos, por não se encaixarem, objetivamente, a tais exigências contidas nas redações, respectivamente, do artigo e súmula.

Todavia, o ilícito civil em questão ainda sim poderá ser reconhecido, na hipótese de o juiz verificar que ao tempo da alienação ou oneração tramitava ação capaz de reduzir o devedor à insolvência, bem como se restar comprovada a má-fé do terceiro adquirente.

Nesse sentido, o TJ-SP, por meio de sua 13ª Câmara de Direito Privado, analisando o tema, discorreu sobre alguns atos de disposição que se encaixariam no ilícito de fraude à execução:

“*Embargos de terceiro Execução de título extrajudicial – Penhora de imóvel de titularidade do executado, objeto de doação à embargante Sentença de improcedência.

(…)

Embargos de terceiro Execução de título extrajudicial Doação do imóvel pelo executado (padrasto) à embargante (enteada) Fraude à execução Ocorrência Doação efetuada por escritura pública de 02/08/2016, posteriormente à citação na execução, ocorrida em 30/09/2015 – Considera-se fraude à execução a doação de bem de ascendente para descendente quando, ao tempo da doação, tramitava contra o devedor donatário demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. Relação de parentesco entre o doador (padrasto) e a donatária do imóvel (enteada), na pendência de demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência, faz presumir a má-fé na cessão gratuita do bem. Inaplicabilidade da Súmula 375 do STJ. Jurisprudência do STJ – Fraude à execução configurada, sendo ineficaz a doação em relação ao juízo da execução Inteligência do art. 792, IV, do CPC Recurso negado.

(…)

Recurso negado, na parte conhecida.”

(TJ-SP; AC 1064237-56.2019.8.26.0100; relator: desembargador Francisco Giaquinto; 13ª Câmara de Direito Privado; J. 21/2/2024; DJe 21/2/2024)

Importante destacar que a fraude à execução é, igualmente, objeto de tutela do direito penal, sendo tipificada no artigo 179, caput do CP, constituindo crime a conduta de:

“Art. 179 – Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.”

Fatos atípicos em caso de execução

Logo de início, o tipo penal elenca as formas pelas quais o crime em questão poderá ser aperfeiçoado, consoante os cinco verbos nucleares dispostos em sua redação de (alienar, desviar, destruir ou danificar ou simular), além de balizar o pressuposto de sua validade, qual seja, “a existência de um processo civil executório devidamente ajuizado, ou ao menos de uma sentença a ser cumprida” [1]. Ou seja, se no âmbito de um processo de conhecimento prévio à execução, o devedor vir a praticar algum dos atos acima descritos o fato será atípico, considerando-se uma interpretação restritiva do tipo aplicável à seara criminal.

Spacca

Conforme a própria descrição típica da conduta deixa explícita, trata-se de crime que só admite a sua ocorrência na modalidade dolosa (com intenção), com o acréscimo do elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, a vontade dirigida a infligir um prejuízo ao credor, fraudando a execução, “dotado de especial fim de agir, imprescindível a ciência inequívoca do devedor, ainda que extrajudicialmente, de que seus bens estão na iminência de penhora, assim como a vontade de frustrar a execução, em prejuízo do credor exequente (ou dos que possam vir, em concurso, à execução)” [2].

Outrossim, ainda que a Súmula nº 375 tenha sido cunhada pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria civil, ela, igualmente, deverá ser considerada quando da análise do fato sob o viés criminal, acerca dos pressupostos de existência ou não do crime, tendo em vista se tratar da mesma conduta, mas com repercussões em esferas de apurações diversas.

Nesse sentido, o crime de fraude à execução tem-se por consumado quando o devedor pratica pelo menos uma das condutas anteriormente descritas no tipo penal e causa o prejuízo ao “credor ou credores, ou seja, com a falta ou insuficiência, real ou simulada, de bens a serem penhorados” [3].

O TJ-SP ao analisar os requisitos da materialidade do crime em comento assim decidiu:

“FRAUDE À EXECUÇÃO Configuração.

Materialidade e autoria demonstradas. Negativa do réu isolada. Prova segura quanto ao conhecimento da penhora de bem alienado Condenação mantida.

PENA e REGIME DE CUMPRIMENTO Base no patamar Reincidência (1/6) Regime aberto. Conformismo ministerial Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (prestação pecuniária). Manutenção. Ausência de impugnação do Ministério Público (vedada a reformatio in pejus)

Apelo desprovido.”

(TJ-SP; A.Crim. 0002508-89.2014.8.26.0595; rel. des. Gilberto Ferreira da Cruz; 15ª Câmara de Direito Criminal; J. 12/12/2019; DJe 13/12/2019)

Ressalta-se que, mesmo na hipótese, por exemplo, de um bem vir a ser futuramente recuperado, decorrente de um ato de disposição fraudulento anterior, ainda assim o crime terá sido aperfeiçoado, em razão da sua essência de consumação instantânea.

Processos nas esferas cível e criminal

Importante notar que, ainda que seja evidente a inter-relação entre os dois ilícitos ora tratados, ambos são processados em esferas independentes e distintas de apuração, sendo que para a deflagração da esfera criminal não se faz necessário aguardar o término da esfera cível, sendo certo que caberá, igualmente, ao juízo criminal aferir os requisitos de validade para a sua caracterização, principalmente, se as condutas praticadas se amoldariam em atos aptos a fraudar o processo de execução, bem como se tais agires teriam a capacidade de conduzir o devedor a um estado de insolvência.

Quanto à iniciativa de propositura da ação, caberá a própria parte credora, por meio de ação penal privada (queixa), iniciar o flanco criminal [4], consistindo em uma alternativa adicional, coercitiva, para se tentar obter o recebimento do seu crédito.

Nesta perspectiva, o caminho da persecução penal, para a recuperação do crédito, oportuniza ao credor a alternativa de se tentar celebrar um acordo com a parte devedora, havendo a possibilidade de desistir da demanda, posteriormente, caso tal frente de negociação venha a prosperar. Além disso, terá a possibilidade ainda de propor o sursis processual ao devedor/querelado, benefício disciplinado no artigo 89 da Lei 9.099/95, que produz efeitos de extinção de punibilidade, se cumpridas todas as condições pela parte demandada, após o término do período de prova.

O referido instituto estabelece, dentre outras condições de validade, “a reparação do dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo“, ou seja, em caso de aceitação dos seus termos pelo devedor, existe a previsão legal de ressarcimento do valor do prejuízo ao credor, constituindo-se, portanto, um instrumento adicional ao credor, dentro do universo de possibilidades jurídicas, para se tentar recobrar o seu crédito inadimplido.

Perícia para evidenciar dano

Importante destacar que o credor, em razão da exigência imposta pela legislação processual penal para os crimes materiais, considerados aqueles que deixam vestígios, consoante o disposto no artigo 158 do CPP, ficará com a incumbência de providenciar uma perícia oficial, de modo a evidenciar, pericialmente, a alienação, o desvio, a destruição, o dano ou a simulação das dívidas.

Em suma, a busca e a concessão de crédito fazem parte da dinâmica de mercado e propiciam o incentivo da atividade econômica do país. Partindo-se da premissa que os indivíduos em sociedade estão dispostos a celebrar negócios jurídicos de boa-fé, aqueles que tomam crédito não o fazem pensando em não cumprir com o quanto pactuado. Porém, adversidades podem surgir e o credor precisa ter os meios adequados para poder recobrar os ativos emprestados e, eventualmente, não adimplidos.

No decurso do processo civil de execução, não são raras as vezes em que há o reconhecimento do ilícito civil de fraude à execução que, igualmente, possui repercussão na esfera penal e tratamento próprio no âmbito da persecução criminal, podendo essa via ser um instrumento incentivador para que o credor, na hipótese de haver a subsunção do caso concreto à norma incriminadora, tente mitigar ou afastar o prejuízo inicialmente experimentado.