Ao desenhar os caminhos da administração pública brasileira no contexto da redemocratização, o constituinte originário estabeleceu quatro princípios fundantes – a saber, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade –, incumbindo-se o constituinte reformador, por meio da Emenda Constitucional n° 19/1998, de acrescer um quinto princípio: da eficiência.
A publicidade de que trata o caput do artigo 37 da Constituição de 1988 condiz com a concepção de democracia como governo do poder público em público anunciada por Bobbio [1]. Ademais, expressa o rompimento da tradição de invisibilidade [2], trazendo consigo princípios implícitos, como: 1) da abertura, que preconiza a acessibilidade das informações públicas; e 2) da transparência, que enfoca a clareza e a completude [3].
Isso posto, questiona-se: pode a administração pública, a pretexto da concretização do princípio da publicidade, divulgar seus atos e ações ilimitadamente?
A resposta constitucionalmente adequada é proibitiva. Além das hipóteses de sigilo previstas na Lei Maior, o § 1° do artigo 37 prescreve limites para a publicidade governamental. Trata-se de regra resultante da densificação do princípio da publicidade em harmonia com o princípio da impessoalidade [4] – não raro positivado como princípio da imparcialidade, conforme se verifica nas Constituições de Itália (artigo 97), Portugal (artigo 266°, nº 2) e Espanha (artigo 103, nº 3).
Do ponto de vista histórico, a compreensão do tema remete à conversão do Estado absolutista, aquele em que o monarca se apresentava como fonte do Direito – e efetivamente era, a ponto de se atribuir a Luís 14, da França, a máxima L’État, c’est moi (o Estado sou eu) –, para o Estado de Direito, governado por leis capazes, inclusive, de reger e limitar as escolhas dos governantes [5].
A propósito, o princípio da impessoalidade manifesta interface com a máxima da indisponibilidade do interesse público, isto é, com a noção de que os interesses temporariamente confiados aos representantes eleitos são, rigorosamente, próprios de uma comunidade [6].
A par disso, ainda nos primeiros anos de vigência da Constituição de 1988, o Superior Tribunal de Justiça passou a recorrer à ênfase – na obra ou serviço, considerada lícita; ou no realizador, havida como ilícita – como critério decisório [7].
Passo a passo: leitura(s) do regramento constitucional
A aferição da adequação das condutas publicitárias ao § 1° do artigo 37 decerto não se processa mediante mera subsunção. Ipso facto, a correta interpretação do dispositivo exige reflexões em torno do alcance de seus termos integrantes.
À vista da relação de complementariedade estabelecida entre caput e parágrafo, é consabido que não apenas o Poder Executivo, mas também os demais poderes de todos os entes da federação e a administração indireta, encontram-se submetidos ao regramento. Aliás, evidenciando a estatura do preceito, o Supremo Tribunal Federal sequer admite a flexibilização por meio de norma infraconstitucional ou regulamentar [8].
Além dos “órgãos públicos” propriamente ditos, cogita-se da vinculação das entidades privadas mantidas, subvencionadas ou auxiliadas pelo poder público, uma vez que não haveria sentido em chancelar a migração de recursos para aplicação em finalidades pessoais por intermédio das referidas entidades [9].
Relativamente à expressão “caráter educativo, informativo ou de orientação social”, cumpre registrar que a inadequação do conteúdo importa em desvio de finalidade [10]. Isso porque somente em tais hipóteses verifica-se o interesse público.
Nesse sentido, colhe-se precedente do STF no qual reconheceu-se o rompimento do princípio da impessoalidade, bem como a configuração de promoção pessoal, em virtude da mera possibilidade de associação da publicidade ao partido político da autoridade exercente do cargo público [11].
Em sede de controle externo, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em recente decisão, reputou igualmente irregular o emprego reiterado do recurso de comparação entre gestões, porquanto “deturpa-se o fim a que se destina o poder-dever de divulgação, notadamente, a natureza informativa e de caráter social” [12].
Prosseguindo, quanto a não poderem “constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal”, a interpretação gramatical do excerto revela-se esclarecedora: descabe concluir que o constituinte originário impôs vedação absoluta. Com efeito, a opção por uma oração adjetiva restritiva implica que tão somente os nomes, símbolos ou imagens com teor autopromocional atraem a proibição.
Duplo teste: indispensabilidade e proporcionalidade
A par disso, propõe-se um duplo teste para aferição da regularidade da publicidade governamental. Inicia-se pelo exame da indispensabilidade do elemento, seja ele nome, símbolo ou imagem, à completude da mensagem a ser publicizada. Ato contínuo, questiona-se a proporcionalidade, no plano da forma, da inserção tal como pretendida.
Como resultado, estar-se-á diante de publicidade regular – leia-se autorizada pela Constituição – apenas naquelas situações em que a resposta a ambas as etapas for positiva. Noutro giro, a conduta é reconduzida ao horizonte da promoção pessoal.
Por derradeiro, importa delimitar o alcance da expressão “autoridades ou servidores públicos”, constante do § 1° do artigo 37, in fine, retomando a questão da concessão de subvenções e auxílios. Anota-se que os dirigentes das entidades privadas beneficiárias estão igualmente impedidos de se autopromoverem por meio de recursos públicos [13].
Promoção pessoal e (ir)regularidade das despesas
Há muito debate-se na doutrina e na jurisprudência o nexo de causalidade entre promoção pessoal e irregularidade da despesa pública. Sob o prisma de defesa, sustentava-se a tese de que a aplicação indevida de verba não se confunde com a inserção indevida de conteúdo autopromocional em publicidade.
Em controvérsia levada ao STF a respeito da tipicidade da conduta no âmbito do art. 1º do Decreto-lei nº 201/1967, que trata dos crimes de responsabilidade cometidos por prefeitos sujeitos a julgamento pelo Judiciário, independentemente do pronunciamento do Poder Legislativo, o ministro relator Gilmar Mendes obtemperou que a autorização orçamentária abstrata não tem o condão de afastar o uso indevido in concreto, arrematando com a seguinte indagação: “quando há promoção pessoal indevida inserida em publicidade oficial, ainda se pode falar em publicidade permitida?” [14].
A resposta é, decerto, negativa. Nessa linha, destaca-se o entendimento constante da Súmula nº 94 do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, que assenta a irregularidade do ato autorizador de despesa pública realizada com promoção pessoal, atribuindo a responsabilidade ao agente ordenador.
Ato autopromocional e improbidade administrativa
O tema ganhou novos contornos na esteira da reforma da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), levada a cabo pela Lei nº 14.230/2021. A um só tempo, o legislador revogou a hipótese de improbidade por violação genérica aos princípios da Administração Pública, prevista na redação original do caput do artigo 11, e dedicou dispositivo específico, leia-se inciso XII, à tipificação da promoção pessoal – exigindo-se, para tanto, o dolo específico sistematizado nos novéis §§ 1º a 3º do artigo 1º.
A atualização do quadro normativo motivou o debate em torno de uma abolitio improbitatis, tese cuja acolhida beneficiaria retroativamente os agentes cujos atos haviam sido capitulados no caput ou no ora revogado inciso I do artigo 11. Conforme a jurisprudência do STJ, entretanto, a conduta autopromocional remanesce típica, assim caracterizando a continuidade típico-normativa [15], pelo que a alteração legislativa se dedicou, rigorosamente, a precisar a tipificação do ato [16].
Andaram bem as turmas de Direito Público do Tribunal da Cidadania. Encampar a abolição equivaleria, na prática, a convalidar pela via infraconstitucional conduta manifestamente incompatível com uma Constituição que, ao autorizar a publicidade governamental, exigiu-lhe teor educativo, informativo ou de orientação social e, de pronto, repugnou a promoção pessoal.
[1] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Tradução: Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986.
[2] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
[3] SADDY, André. Curso de Direito administrativo brasileiro. 4. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: CEEJ, 2025. v. 1.
[4] FINGER, Julio Cesar. Constituição e publicidade: sobre os limites e possibilidades do controle jurisdicional da publicidade pessoal da Administração. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
[5] BOBBIO, op. cit.
[6] COSTA, Judith Martins. Publicidade e ação administrativa: uma interpretação do artigo 37, § 1º, da Constituição Federal. Revista do Ministério Público, v. 1, n. 26, Porto Alegre, p. 11-18, jan. 1992.
[7] Superior Tribunal de Justiça (Corte Especial). Inquérito nº 85-1/ BA. Relator: Min. José de Jesus Filho, 12 ago. 1993.
[8] Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação direta de inconstitucionalidade nº 6.522/DF. Relatora: Min. Cármen Lúcia, 17 maio 2021.
[9] FINGER, op. cit.
[10] COSTA, op. cit.
[11] Supremo Tribunal Federal (1ª Turma). Recurso extraordinário nº 191.668/RS. Relator: Min. Menezes Direito, 15 abr. 2008.
[12] Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Plenário). Processo nº 24/00449591. Relator: Cons. Luiz Eduardo Cherem, 28 mar. 2025.
[13] FINGER, op. cit.
[14] Supremo Tribunal Federal (2ª Turma). Habeas corpus nº 82.426/RS. Relator: Min. Gilmar Mendes, 8 jun. 2004.
[15] Superior Tribunal de Justiça (1ª Turma). Agravo interno no agravo em recurso especial nº 1206630/SP. Relator: Min. Paulo Sérgio Domingues, 27 fev. 2024.
[16] Superior Tribunal de Justiça (2ª Turma). Recurso especial nº 2175480/SP. Relator: Min. Teodoro Silva Santos, 18 fev. 2025.
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