O julgamento do Tema nº 1.118 pelo STF
Em fevereiro do presente ano, em julgamento absolutamente importante, o Supremo Tribunal Federal definiu tese no sentido da impossibilidade de responsabilização subsidiária imediata da administração pública por encargos trabalhistas inadimplidos por prestadoras de serviços contratadas pelo poder público, com fundamento exclusivo na ideia de inversão do ônus da prova.
Desde o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, em 2010, o STF já tinha deixado muito claro ser contra a ideia de responsabilização subsidiária e automática do poder público por dívidas trabalhistas, fiscais ou comerciais, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, para afirmar que o Estado poderia ser responsabilizado somente em caso de negligência na fiscalização dos contratos celebrados com esses terceiros.
O ponto de distinção do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118) foi justamente “definir de quem é o ônus da prova quanto a eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços”.
O ministro relator (Nunes Marques) apontou que haveria um contrassenso na atribuição de responsabilidade posterior à administração pública, pela fiscalização permanente e contínua dos serviços delegados, em desconsideração ao seu estrito processo de escolha e seleção das pessoas jurídicas com as quais escolhe trabalhar.
Ao analisar a questão, o acórdão pontua que, doutrinariamente, transferir o ônus da prova ao poder público seria encampar a técnica da “culpa presumida”, que se apresenta como um desdobramento da responsabilidade subjetiva, transferindo a alguém o dever de comprovar não ter agido de modo imprudente ou negligente.
Superficialmente, seria algo semelhante ao que ocorre com os atos administrativos, cuja legitimidade e veracidade é presumida relativamente (iuris tantum), cabendo prova em contrário para infirmá-los a juízo da parte interessada. Em termos práticos, é como se estivesse a dizer que, em todo e qualquer inadimplemento trabalhista, o poder público tivesse uma culpa presumida, precisando o próprio esclarecer e demonstrar não ter agido de maneira culposa (conduta ilícita), de modo negligente ou imprudente.
O acórdão em questão pontua que a lógica é inversa: os atos de contratação da administração são dotados dessa mesma presunção de legitimidade e veracidade, de modo que caberia às partes potencialmente prejudicadas apontar e reportar as eventuais irregularidades observadas junto às prestadoras terceirizadas.
Desse modo, entendeu o STF que haverá negligência da administração pública tão somente quando se mantiver silente ante à notificação formal sobre as irregularidades trabalhistas praticadas pela pessoa jurídica contratada, seja por parte da pessoa interessada, de sindicatos profissionais, ou outros órgãos públicos competentes.
Além disso, também salientou que a administração pública pode se valer dos mecanismos de proteção previstos no artigo 121, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021, como, por exemplo, a utilização de conta vinculada para depósitos, exigência de caução ou contratação de seguro-garantia para eventuais verbas rescisórias, o condicionamento do pagamento à quitação de obrigações trabalhistas já vencidas atinentes ao mesmo contrato, ou até mesmo o pagamento direto de encargos trabalhistas aos destinatárias, em caso de inadimplemento e mediante dedução posterior dos valores contratados.
Cooperativas vs. Licitações
A rigor, esse entendimento tem o potencial de modificar o modo de abordagem acerca da possibilidade de participação de cooperativas em licitações.
Infelizmente, em virtude de uma visão deturpada do cooperativismo, ao longo dos últimos anos têm se observado a proliferação de editais licitatórios estabelecendo vedação para a participação de cooperativas em licitações, o que ocorre especialmente quando a atividade a ser executada demanda dedicação de mão de obra exclusiva.
Historicamente, desde a celebração do Termo de Conciliação Judicial (TCJ) entre União e Ministério Público do Trabalho (MPT), em 2003, as cooperativas prestadoras de serviços têm encontrado grande dificuldade na contratação de seus serviços.
Por uma visão deturpada do modelo jurídico-societário cooperativista, alguns órgãos públicos têm partido do pressuposto de que a relação de trabalho cooperativa enseja a presunção de subordinação e, portanto, a caracterização de vínculo empregatício, sem avaliar, contudo, a efetivada das atividades e modo de trabalho desempenhadas no dia a dia.
Tal visão se estabeleceu em decorrência de uma sequência de utilizações desviadas desse modelo societário ao longo da década de 1990, por pessoas mal-intencionadas e com a clara finalidade de fraudar a legislação trabalhista, após a inserção do artigo 442, na CLT, que atestava inexistir vínculo de emprego entre cooperados e sociedade cooperativa.
Entretanto, como se vê, o que ocorreu na prática é que da exceção fez-se uma regra e as cooperativas passaram a ser proibidas de participarem de pleitos licitatórios, numa clara demonstração de preconceito ao seu regime societário.
Em 2010, a Lei nº 8.666, de 1993, foi alterada para impor ao agente público a proibição de tolerar qualquer tipo de tratamento discriminatório ou desigual às cooperativas, que tenham por finalidade impedir ou dificultar a sua participação em procedimentos licitatórios (artigo 3º, §1º, inciso I).
Essa mesma lógica, inclusive, foi replicada na Lei nº 14.133, de 2021 (artigo 9º, inciso I, alínea “a”), porém, com adição de novos incrementos para tornais ainda mais clara a possibilidade de participação de cooperativas profissionais dos certames licitatórios, nos termos do artigo 16 e seus incisos.
Ainda em 2012, a Lei 12.690 criou um marco normativo específico para as denominadas cooperativas de trabalho, estabelecendo uma série de mecanismos para o adequado desenvolvimento e aprimoramento de tipo de cooperativa. Dentre algumas novidades, estabeleceu-se um rol de direitos mínimos assegurados a todos os cooperados (art. 7º), tais como: repouso semanal e anual remunerado, piso mínimo para retiradas, jornada de oito horas diárias e 44 semanais; adicional noturno, por insalubridade e periculosidade; e seguro acidente de trabalho.
Além de estabelecer ser impossível a utilização da sociedade cooperativa para esse fim (art. 5º, da norma), visando evitar qualquer tipo de questionamento sobre eventual subordinação na execução de determinada natureza de serviço, o legislador ordenou que, para serviços prestados fora do estabelecimento da cooperativa, seja ordenada a presença de uma coordenação, que será responsável pela supervisão e avaliação dos serviços desempenhados pelos demais cooperados, in loco. A ideia da presença desse profissional é justamente evitar a subordinação na interlocução com o tomador do serviço, inclusive se for ele a administração pública (artigo 7º, §6º, da Lei nº 12.690, de 2012).
Ademais, a Lei nº 12.690, de 2012, assegurou às cooperativas de trabalho a execução de “qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto em seu Estatuto Social”, assim como a garantia de não poder ser “impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social”, nos termos do artigo 10, caput e §2º.
Entretanto, desconsiderando todas essas orientações, alguns editais licitatórios vedam a participação de cooperativas nos certames por presumirem a existência de subordinação para determinadas contratações, em contrariedade clara às disposições supracitadas da Lei nº 12.690, de 2012, algumas amparadas na Súmula nº 281, do TCU, editada cerca de oito dias da publicação da Lei nº 12.690, de 2012, para sinalizar ser vedada a participação de cooperativas em licitações quando presente “subordinação jurídica entre obreiro e contratado”, em decorrência da natureza de alguns serviços ou “modo como usualmente executados”.
A Súmula nº 281, do TCU, nada mais é que uma tentativa de normatização das orientações estabelecidas ainda em 2003, no bojo do TCJ firmado entre a União e MPT, aqui já referenciado. Tanto o é que, recentemente, alguns precedentes da própria corte de contas têm sugerido a sua revogação e revisão de entendimento (vide Acórdão nº 2.463/2019, da 1ª Câmara, e Acórdão nº 1.587/2022, do Plenário),
Mas como, na prática, esse entendimento pode impactar na ampliação do número de contratações públicas de cooperativas?
Em função da nova diretriz estabelecida pela Corte Suprema no Tema 1.118/STF, a administração pública passa a gozar de maior tranquilidade e segurança jurídica no momento da contratação de serviços de pessoas jurídicas contratadas, cenário do qual também se inserem as cooperativas de transporte e trabalho, especialmente.
Tal compreensão vai de encontro daquilo que preconiza o princípio da primazia da realidade, que serve de norte à caracterização e análise de eventuais relações de emprego e dos requisitos para sua configuração, notadamente a subordinação jurídica.
Proibir a participação de cooperativas em licitações simplesmente por presumir haver potencialidade de risco de formação de vínculo empregatício para determinadas atividades profissionais (como motorista, secretário e etc.), sem sequer se abrir margem para que a realidade laboral seja capaz de lhe provar o contrário, é ir na contramão de todas as orientações legislativas estabelecidas acima e, sobretudo, dos princípios constitucionais da igualdade (artigo 5º, caput, da CF), da isonomia nas contratações pública (artigo 37, inciso XXI, da CF) e, principalmente, do estímulo ao cooperativismo (artigo 174, §2º, da CF).
Independente disso, fato é que nesse cenário o Tema 1.118/STF, de repercussão geral, confere certa blindagem jurídica à contratação desses serviços, isso porque qualquer determinação de inversão do ônus da prova será incapaz de tornar automática eventual responsabilização da administração pública. Apenas quando formalmente notificada, e diante de possível omissão ou conivência, é que a administração pública incorrerá em culpa in vigilando capaz de atrair para si qualquer assunção de responsabilidade.
Desse modo, ainda que o poder público pudesse partir da premissa de subordinação jurídica para determinadas atividades (com o que não se concorda), não faria menor sentido a manutenção de sua posição atual de proibição irrestrita de participação, notadamente à luz do Tema 1.118/STF, que retirou sobremaneira o risco jurídico que poderia assumir anteriormente.
Vale dizer que, para supervisão e coordenação das atividades, o poder público (1) poderia exigir a presença de coordenador direito direto para supervisão e orientação dos serviços executados (afastando sua vinculação direta aos cooperados); (2) possuiria o respaldo legal das regras protetivas dispostas na Lei nº 12.690, de 2012; (3) poderia se valer dos mecanismos de controle listados no artigo 121, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021 (desde que adaptados à realidade do modelo cooperativista, onde inexiste vínculo de emprego); e, agora, (4) goza da certeza de que não será responsabilizado de maneira inesperada por eventuais encargos provenientes da relação entre cooperado e sociedade, sendo sempre previamente instada a analisar e se posicionas por eventuais eventos de potencial impacto jurídico para si.
Portanto, inegável a enorme contribuição que o Tema 1.118/STF traz para as cooperativas e para a própria administração pública, que agora, para além dos argumentos jurídicos já existentes e pontuados já há algum tempo, terá evidenciada a dispersão de riscos de responsabilização pura e simplesmente pela natureza cooperativa da sociedade contratada para prestação de serviços que necessita.
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