Definindo ordem pública: resolvendo ou criando mais um problema?

Um dos maiores problemas que podemos ter na análise da legislação penal é o uso de expressões abertas, sem quaisquer critérios objetivos que orientem a sua aplicação no caso concreto. Esse déficit de precisão é ainda mais sensível no âmbito penal, pois a falta de parâmetros mínimos de interpretação pode tensionar — e até violar — os princípios da legalidade e do devido processo legal. Afinal, ninguém poderá ter quaisquer restrições aos seus bens ou à sua liberdade sem um devido processo legal e todo esse procedimento deverá estar previsto em lei para que o juiz possa saber quais são os seus limites, o que poderia evitar arbitrariedades.

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Todavia, nem sempre a precisão é viável. A legislação conta com diversos exemplos de termos genéricos, sem uma definição adequada que possa ser aplicada de maneira uniforme aos casos analisados pelo judiciário. Isso se torna um sério problema, porque impõe à doutrina e à jurisprudência a responsabilidade de construir critérios interpretativos capazes de conferir um mínimo de segurança jurídica e previsibilidade às decisões.

Esse é o caso da “ordem pública”, expressão contida no caput do artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP) como um dos requisitos necessários para imposição da prisão preventiva. Mas, afinal, o que seria ordem pública? A legislação, em nenhum momento, prevê o seu conceito, restando à jurisprudência defini-la. Ocorre que nem mesmo os tribunais têm adotado um entendimento uniforme, o que amplia mais ainda o problema em relação ao tema.

Esse ponto, inclusive, é destacado por Renato Brasileiro, que afirma que a garantia da ordem pública é uma expressão “[…] extremamente vaga e indeterminada, gerando controvérsias na doutrina e na jurisprudência quanto ao seu real significado”. [1] Por essa razão, o autor destaca a existência de três correntes interpretativas que buscam definir o seu conceito, a fim de evitar decisões arbitrárias. A corrente majoritária sustenta que o instituto somente se caracteriza quando a partir de dados concretos constantes no processo, a periculosidade do acautelado estiver evidenciada, o que justificaria a segregação.

Prisão preventiva

Nos precedentes dos tribunais superiores, é possível verificar a tentativa de evitar a prisão preventiva por questões abstratas [2].

Esse entendimento reforçado com a inclusão feita pela Lei nº 13.964/19 do § 2º no artigo 312 do Código de Processo Penal, a qual dispõe que “a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”. Ou seja, não basta a mera gravidade do delito.

Adicionalmente, não são suficientes outros argumentos que não possuem qualquer respaldo em fatos concretos, como o clamor público ou a credibilidade das instituições públicas, ambos rechaçados pelo Supremo Tribunal Federal no HC 92.751/SP. [3]

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Como se observa, o problema não é simples. A forma como se interpreta o que venha a constituir garantia da ordem pública pode, em última instância, definir se um investigado ou réu permanecerá em liberdade ou terá sua prisão preventiva decretada.

Acrescente-se a todo esse problema o Projeto de Lei nº 226/2024, de autoria do então senador e atual ministro do Supremo Tribunal Federal Flávio Dino e que está em vias de ser sancionado pelo presidente da República.

O projeto, além da controversa exigência de coleta de matéria genético no momento da custódia nos casos em casos específicos, como prática de crime de violência ou grave ameaça a pessoa — tema sensível sobretudo pela ausência de uma LGPD penal no Brasil — traz significativas modificações em relação à imposição da prisão preventiva, incluindo os §§ 5º e 6º no artigo 310 e os §§ 3º e 4º no artigo 312, ambos do Código de Processo Penal.

Prisão em flagrante

Como se sabe, o artigo 310 disciplina a prisão em flagrante, tratando da atuação do juiz na audiência de custódia. Tradicionalmente, o magistrado dispunha de três alternativas: relaxar a prisão ilegal; conceder liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares; ou converter o flagrante em prisão preventiva. Para esta última hipótese, entretanto, era indispensável consultar o capítulo seguinte — especialmente os artigos 312 e 313 — para verificar se estavam presentes os requisitos legais da cautelaridade.

A Lei nº 13.964/19, porém, alterou a dinâmica anterior ao inserir, no artigo 310, uma hipótese de decretação preventiva prisão preventiva automática. Segundo o dispositivo, o flagrante deverá ser convertido em preventiva quando “[…] o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito”.

A constitucionalidade do dispositivo, como é evidente, é questionável, pois impõe uma cautelar prisional automática, sem o preenchimento dos requisitos dispostos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. Em outras palavras, toda a construção jurisprudencial que veda a prisão preventiva fundada na gravidade abstrata do delito — ou em presunções generalizantes — é ignorada, reintroduzindo-se pela via legislativa uma espécie de presunção de periculosidade incompatível com o devido processo legal e com a própria natureza da prisão cautelar.

Convertendo prisão em flagrante em preventiva

Caso o Projeto de Lei nº 226/2024 seja efetivamente sancionado, haverá a inclusão do § 5º no artigo 310 do CPP, que passará a prever situações que “recomendam a conversão da prisão em flagrante em preventiva”. Diferentemente do antigo § 2º — que estabelecia verdadeira conversão automática —, a nova redação não impõe a decretação obrigatória da medida, mas determina que o juiz realize uma análise mais cuidadosa e individualizada das circunstâncias do caso na audiência de custódia.

Esse entendimento é reforçado pelo novo § 6º, que impõe expressamente que as decisões devem ser motivadas e fundamentadas, em consonância com o artigo 315, § 2º, do CPP. O dispositivo ainda deixa claro que o magistrado deve avaliar os critérios previstos nos §§ 2º e 5º do artigo 310, bem como no § 3º do artigo 312, consolidando a exigência de fundamentação concreta e afastando a possibilidade de retorno a um modelo baseado em presunções gerais ou na gravidade abstrata do delito.

Em relação a esse último dispositivo, reside um ponto que pode representar tanto um avanço quanto um problema. O projeto, com o intuito de reduzir assimetrias decisórias, estabelece que o magistrado deverá avaliar a periculosidade do agente — e, portanto, o risco à ordem pública — a partir de critérios expressos:

I – o modus operandi, inclusive quanto ao uso reiterado de violência ou grave ameaça à pessoa ou à premeditação;
II – a participação em organização criminosa;
III – a natureza, quantidade e variedade de drogas, armas ou munições apreendidas;
IV – o fundado receio de reiteração delitiva, ainda que evidenciado por outros inquéritos ou ações penais em curso.

Por um lado, a positivação desses parâmetros oferece maior densidade normativa ao conceito de ordem pública, reduzindo o espaço para fundamentações genéricas ou intuitivas.

Por outro lado, o risco interpretativo é evidente: a depender da leitura adotada, tais critérios podem ser compreendidos como hipóteses obrigatórias de decretação da prisão preventiva, e não como elementos que podem — e não necessariamente devem — justificar a medida. Nesse cenário, o artigo 313 do CPP poderia ser indevidamente esvaziado, ampliando o campo da excepcionalidade e permitindo, em última análise, que a prisão cautelar assuma contornos de automática sempre que o caso se enquadrar em uma das hipóteses previstas no novo § 3º do artigo 312.

Prisão é último recurso do juiz

Por essa razão, para que haja interpretação adequada desses dispositivos, é importante primeiro destacar que a presença de qualquer desses requisitos não deve ser vista como uma imposição automática da prisão preventiva. A despeito de o CPP estabelecer um capítulo específico para tratar sobre essa modalidade de restrição, deve-se sempre levar em consideração as disposições gerais das cautelares, principalmente o artigo 282, § 6º, o qual prevê que a prisão deverá ser a última opção a ser adotada pelo juiz, devendo este, em regra, determinar a completa liberdade do indivíduo (recusamo-nos utilizar a expressão “liberdade provisória”, pois é um termo contraditório) e, caso isso não seja possível, cautelar diversa da prisão (artigo 319 do CPP).

O segundo ponto é em relação ao momento da aplicação dos novos parágrafos do artigo 310, os quais só podem ser levados em consideração pelo juiz da audiência de custódia na hipótese de flagrante delito. Mas não só isso — este raciocínio deve ser aplicado em todos os casos: o magistrado deverá fazer uma análise conjunta de diversos dispositivos para que possa determinar a constrição da liberdade de alguém.

O terceiro ponto — e talvez esse seja o mais sensível — é a duração da prisão preventiva, porque é possível se verificar que as hipóteses que serão previstas no § 3º do artigo 312. Pegue-se o caso da organização criminosa. Partindo desse inciso, pode-se chegar à conclusão inadequada de que toda pessoa acusada pelo referido crime deveria ficar presa ao longo de todo o processo que, como é sabido, duram anos e são de extrema complexidade.

Isso equivaleria, na prática, a admitir uma hipótese de prisão fundada na gravidade abstrata do crime, justamente o que a jurisprudência consolidada busca evitar. Não é incomum que investigados sejam incluídos como supostos integrantes da organização apenas para, após anos de instrução, demonstrarem sua inocência — cenário incompatível com a excepcionalidade da prisão cautelar.

Em relação à participação em organizações criminosas, é de se afirmar que o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes que afastam a legalidade da prisão preventiva com a mera imputação deste delito, sobretudo nos casos em que o sujeito não assume funções de liderança na organização [4] ou quando não está demonstrado que a segregação seria necessária para obstar ou dificultar as atividades criminosas [5].

Observa-se, portanto, a importância do § 4º que será incluído no artigo 312 do CPP, pois estabelece o que a jurisprudência sempre reiterou: “É incabível a decretação da prisão preventiva com base em alegações de gravidade abstrata do delito, devendo ser concretamente demonstrados a periculosidade do agente e seu risco à ordem pública, à ordem econômica, à regularidade da instrução criminal e à aplicação da lei penal, conforme o caso.”

A inserção desse dispositivo funciona como um contrapeso normativo aos riscos interpretativos dos novos critérios previstos no § 3º, reafirmando a excepcionalidade da prisão cautelar e afastando qualquer possibilidade de automatismo. Em síntese, o § 4º reafirma — agora de forma expressa no texto legal — que a gravidade do crime, tomada em abstrato, jamais poderá justificar a prisão preventiva, que permanece condicionada à demonstração concreta de necessidade e adequação no caso concreto.

[1] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 14. ed. São Paulo: Editora Juspodivm, 2025, p. 1057/1058.

[2] Neste sentido, precedente representativo do STF: “É ilegal o decreto de prisão preventiva baseado em suposta exigência do clamor público e da credibilidade da Justiça, para restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato, bem como aquele fundado na conveniência da instrução criminal ou na garantia de aplicação da lei penal, sem elementos concretos de perturbação ao regular andamento do processo ou de risco de fuga do acusado”. HC 98776, Relator(a): CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08-09-2009, DJe-195  DIVULG 15-10-2009  PUBLIC 16-10-2009 EMENT VOL-02378-03  PP-00546 JC v. 35, n. 119, 2009, p. 310-321

[3] STF – HC: 92751 SP, Relator.: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 09/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 22-10-2012 PUBLIC 23-10-2012.

[4] AgRg no RHC n. 176.792/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 19/6/2023

[5] AgRg no HC n. 861.178/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023