Quem tem medo da autonomia privada?

Enquanto este artigo é escrito, a Presidência da República faz ajustes finais ao anteprojeto de Lei Geral de Direito Internacional Privado recentemente aprovado pela comissão criada pelo Conselho de Desenvolvimento Econômico Social Sustentável, com participação de membros do Judiciário, acadêmicos e advogados.

O anteprojeto trata de temas há muito negligenciados pelo Direito brasileiro, seja por completa ausência de previsão legal, seja por falta de atualização (já que muitas das normas vêm da redação original da Lindb, que é de 1942).

Duas modificações importantes trazidas pelo anteprojeto são a previsão expressa do Direito de as partes em contratos internacionais escolherem o foro que decidirá suas disputas e — e essa é a grande novidade — também a lei aplicável à sua relação jurídica. Eis o que diz o anteprojeto:

“Art. 29. Exceto se houver abuso, as obrigações decorrentes de contratos internacionais serão regidas pelo direito escolhido pelas partes.
(…)
§2º. A escolha do direito pelas partes não afasta a incidência de normas de aplicação necessária e imediata do direito brasileiro.
§3º. Consideram-se normas de aplicação necessária e imediata aquelas cujo respeito é considerado tão fundamental para a salvaguarda do interesse público nacional, incluída a organização política, social ou econômica nacional, e cuja observância é exigida em qualquer situação abrangida por seu âmbito de incidência, independentemente do direito que, de outro modo, seria aplicável ao contrato por força do disposto nesta Lei.”

Críticas ao anteprojeto

Essas modificações colocam o Brasil ao lado dos sistemas jurídicos de democracias liberais de economia avançada. No entanto, o tema já despertou desconforto em alguns setores, inclusive da própria advocacia.

Aqueles que criticam a iniciativa do anteprojeto sustentam que o reconhecimento da autonomia privada em matéria de eleição de lei aplicável implica (1) um suposto comprometimento da soberania nacional, (2) uma possível perda de relevância do Judiciário e da advocacia nacionais e (3) potenciais prejuízos que partes brasileiras sofreriam ao serem pressionadas a escolher leis estrangeiras para seus contratos. Contudo, esses argumentos não parecem resistir à realidade dos fatos.

O argumento de violação da soberania nacional costuma estar associado ao medo de partes privadas poderem evadir-se da aplicação de normas imperativas e de ordem pública.

Spacca

Isso, contudo, ignora que o anteprojeto já traz mecanismos para impedir o abuso da liberdade de escolha da lei aplicável. O artigo 9º positiva a doutrina da fraude à lei [1] e o artigo 11 prevê a exceção de ordem pública [2], já existente na Lindb. Além disso, os §§ 2º e 3º do artigo 29, reproduzidos acima, preveem expressamente que a eleição de Direito estrangeiro “não afasta a incidência de normas de aplicação necessária e imediata do direito brasileiro”, entendidas como aquelas fundamentais para “a salvaguarda do interesse público nacional, incluída a organização política, social ou econômica nacional” e que devem ser observadas “em qualquer situação abrangida por seu âmbito de incidência”. Essa formulação é essencialmente idêntica ao artigo 9(1) do Regulamento Roma I da União Europeia, que é conhecida justamente pela vanguarda do seu Direito Internacional Privado.

A segunda e terceira críticas à autonomia privada revelam um receio de que o sistema jurídico brasileiro perca relevância. Por essa visão, o fortalecimento da autonomia privada tenderia a fazer com que os casos de grande repercussão econômica e social fossem decididos por tribunais estrangeiros com base em direito estrangeiro e que partes brasileiras sofram pressão de suas contrapartes estrangeiras para concordar com leis estrangeiras.

Essas críticas também parecem infundadas. O artigo 2º, § 1º da Lei de Arbitragem já autoriza que as partes escolham “livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”. Ou seja: desde que a Lei de Arbitragem entrou em vigor há quase 30 anos, partes brasileiras já podem ter seus conflitos decididos segundo direito estrangeiro. Ao contrário da alardeada fuga de casos nacionais ou de pressão sobre empresas brasileiras, o que se viu foi justamente o crescimento exponencial das arbitragens nacionais com aplicação de direito brasileiro. Portanto, até por uma questão de coerência, não faz sentido permitir que partes possam escolher ter seus conflitos resolvidos por um tribunal privado, nacional ou estrangeiro, que aplicará qualquer regra de direito escolhida por elas e não permitir que essas mesmas partes tenham a mesma escolha de lei aplicável simplesmente porque seu litígio será resolvido por tribunais estatais (do Brasil ou estrangeiros). Não à toa, existem julgados do STJ reconhecendo que a “autonomia da vontade possui especial proteção nas relações contratuais internacionais” (AgInt no REsp 1.343.290/SP) e que, portanto, “em contratos internacionais, é admitida a eleição de legislação aplicável” (REsp 1.280.218/MG).

Assim, não surpreende que a eleição direta e expressa de legislação estrangeira já seja costumeira no país. Para ficar em apenas um exemplo, as bilhões de toneladas de commodities exportadas pelo agronegócio o são segundo contratos padronizados no mundo todo, que costumam prever resolução segundo a lei de grandes centros mundiais de comércio, como Londres ou Nova York.

Medo infundado

A realidade é que sempre poderá haver casos relacionados ao Brasil que acabem sendo também decididos com base em outras leis e em outras jurisdições. Isso pode ocorrer tanto nas relações contratuais, com fundamento em cláusula de eleição de lei aplicável/foro, quanto, com base em disputas extracontratuais, em decorrência da regra geral de que os países exercem jurisdição de forma concorrente e aplicam suas próprias regras de Direito Internacional Privado para identificar a lei aplicável.

De toda forma, por força do princípio da relatividade dos contratos, a pactuação de foro e lei estrangeiros vale somente entre as partes. A eleição da lei aplicável por particulares não impedirá que autoridades brasileiras investiguem o objeto do contrato, que façam valer as normas imperativas nacionais ou que terceiros eventualmente afetados pelo contrato se socorram do judiciário nacional, já que não são alcançados pelo que foi acordado entre as partes.

O temor relacionado ao fortalecimento da autonomia privada e consequente perda de relevância do sistema jurídico brasileiro parece, portanto, infundado. Obrigar partes brasileiras a terem contratos sempre regidos pelo Direito brasileiro ignora que, no mundo real, isso já não acontece e a insegurança jurídica que prevalece no Brasil (e que o anteprojeto busca resolver) é, na verdade, um empecilho ao dinamismo do empresariado.

As alterações propostas no anteprojeto alinham o Brasil às melhores práticas internacionais e reforçam o compromisso do país com o multilateralismo em um momento de avanço de nacionalismos e medidas protecionistas. Elas garantem segurança jurídica sem renunciar à proteção do interesse público e reconhecem que a autonomia privada — dentro das balizas impostas pelo ordenamento jurídico —, longe de ser um risco, promove a eficiência e o desenvolvimento econômico e social.

[1] Art. 9º. Para fins de aplicação das regras de conflito, são ineficazes as situações de fato ou de direito simuladas com o intuito de evitar a aplicação do direito que seria aplicável caso não tivesse havido a simulação.

[2] Art. 11. As leis, os atos públicos e os privados, e as decisões judiciais ou extrajudiciais de outro Estado não terão eficácia na República Federativa do Brasil quando sua incidência produzir resultados potencialmente contrários á ordem pública internacional brasileira.