O presente artigo é, em toda sua essência — tanto a enunciada em cada palavra como a não escrita —, uma homenagem. Faz presente a sabedoria do nosso querido mestre, professor Paulo de Barros Carvalho.
Alçado ao mundo profissional como tributarista, não teríamos dúvida de assim reconhecê-lo, sem olvidar o seu perfil filosófico e teórico geral. Contudo, pensamos tratar-se de uma crença limitante, diante do tamanho da sua obra, na qual está inserido o projeto do grupo de estudos Processo Tributário Analítico, fomentador desta coluna.
Isso mesmo, o tributarista Paulo de Barros Carvalho também pode ser investido do predicado processualista, pois deixou suas marcas para uma técnica e cuidadosa análise da relação tributária em conflito, ao indicar os elementos da obrigação tributária de onde são sacados os sujeitos legítimos para uma demanda, formatando o processo de positivação a partir do qual estratégias processuais são construídas. Apresentou a norma jurídica completa, conjugação da norma primária (a de comportamento) com a norma secundária (a sancionatória, identificada exclusivamente na atuação do Poder Judiciário), por exemplo. Mas, não só.
Seu entusiasmo pelo Direito Processual é evidenciado, ainda, em manifestação sobre o microssistema de precedentes. Após percorrer com os olhos e o intelecto, em renovada leitura de seu livro Direito Tributário: Linguagem e Método (8ª edição, 2021), suas lições sobre teoria dos precedentes serão, aqui, expostas sob específico ponto e propósito, qual seja, o de, pragmaticamente, chamar atenção para a norma jurídica construída a partir dos julgados transubjetivos. Passemos a isso.
Como uma das autoras já teve a oportunidade de afirmar [1], o microssistema de precedentes forjado no Código de Processo Civil de 2015 objetiva otimizar a resolução dos conflitos postos para apreciação no Poder Judiciário basicamente sob dois pilares: isonomia e eficiência [2].
Para que esses pilares se concretizem, a legislação processual determina o rito de julgamento dos casos cujo conteúdo reverberará para além dos “muros” e das partes de um dado processo e, para otimizá-los, utiliza-se da técnica discursiva da aforização.
Não que aforizações sejam novidade. Estão aí as Súmulas marcando presença na dinâmica do Direito, hauridas, inicialmente para sistematizar e organizar os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal; fruto da contribuição do ministro Victor Nunes Leal, que, como contou, ele próprio, por ocasião de conferência em 1981 em Santa Catarina:
“por falta de técnica mais sofisticada, a Súmula nasceu – e colateralmente adquiriu efeitos de natureza processual – da dificuldade, para os Ministros, de identificar as matérias que já não convinha discutir de novo, salvo se sobreviesse algum motivo relevante. O hábito, então, era reportar-se cada qual à sua memória, testemunhando, para os colegas mais modernos, que era tal ou qual a jurisprudência assente na Corte. (…) Daí surgiu a ideia da Súmula, que os colegas mais experientes – em especial os companheiros da Comissão de Jurisprudência, Ministros Gonçalves de Oliveira e Pedro Chaves – tanto estimularam. (…) Por isso, mais de uma vez tenho mencionado que a Súmula é subproduto da minha falta de memória (…)” [3].
Retomemos.
Aforização é “uma frase sem texto”, uma “enunciação segunda, do já-dito”; frases com “determinadas propriedades que são postas a circular e que, eventualmente, são interpretadas como se não tivessem feito parte de textos”, mantendo com ele “uma relação tensa, como se quisessem saltar para fora dele” [4].
Em suma, é um enunciado desprovido do texto-fonte, como ensina Dominique Maingueneau, cujo “sentido é uma espécie de instrução sobre as condições de emprego: ele delimita a priori o tipo de contexto nos quais podem ser empregados, mesmo que evidentemente caiba ao locutor decidir se as condições para seu emprego estão satisfeitas”.
O enunciado aforizante “não se apresenta como um fragmento de texto, mas como um enunciado autossuficiente, situado ao mesmo tempo ‘no’ texto em que está inserido e ‘fora’ de qualquer texto”. A aforização externaliza-se como “tendo sido proferida em outra cena”, de modo que nela não deve “haver vestígios do processo enunciativo efetivo”, o que não significa que não guarde relação com o sujeito enunciador, quem por ela responde indefinidamente [5].
Nas palavras do professor Paulo de Barros Carvalho, a aforização ou “frase sem texto” é o “enunciado que ao ser destacado do seu contexto original (e que, muitas vezes, sequer conserva a fidedigna transcrição), adquire vida própria e, exatamente por isso, pode ter seu sentido significativamente alterado” [6].
Prossegue o saudoso mestre:
“O mecanismo de aforização, portanto, consiste em destacar um enunciado de um determinado texto-fonte – algumas vezes, inclusive, alterando a sua redação – e permitir que seja interpretado de maneira autônoma, ou seja, de forma desvinculada do contexto no qual foi produzido” [7].
Exatamente a racionalidade que tem sido percorrida nos julgamentos repetitivos e com repercussão geral, para formatação dos temas e teses, em que: primeiro destaca-se do processo (ou processos) selecionado como caso repetitivo ou com repercussão geral, a questão a ser apreciada para demarcar o tema; em seguida, quando do julgamento, constrói-se a tese, um resumo elaborado a partir da conclusão do julgamento do precedente, enunciado que pautará a conduta do sujeito do processo selecionado e dos demais órgãos jurisdicionais judiciais, pois a tese definida nesses ritos específicos é vinculante e, necessariamente, deve ser refletida nos processos que tratem do mesmo tema [8].
O texto-fonte do tema é o processo, aqui compreendido como o conjunto dos conteúdos contidos em cada uma das peças processuais e decisões judiciais; de seu todo (do processo) que o tema é destacado.
Por sua vez, a tese é sacada do conteúdo do acórdão. Ela não é o acórdão, é menos do que o acórdão, o qual contém o relatório com a descrição do caso concreto, dos argumentos e contra-argumentos, o teor do julgado atacado, os fundamentos do novo pronunciamento judicial e a conclusão dada ao objeto do recurso e à pretensão de quem recorre.
São duas incisões, uma a partir do processo e outra, do acórdão: a primeira produtora do enunciado aforizante definidor da questão a ser analisada; a segunda, aforização da resposta que o tribunal superior dá a essa mesma questão [9].
Assim, a primeira comunica aos demais órgãos jurisdicionais a questão jurídica que será analisada pelo tribunal superior para que, após o julgamento do caso, possam exercitar seu dever institucional de prestar a tutela jurisdicional; a segunda direciona o conteúdo da solução a ser dada ao conflito de interesses em cada um dos processos que tratem dessa mesma questão.
Não obstante seja possível reconhecer a vinculação entre tema e tese — pois a segunda é sacada a partir da demarcação do primeiro —, é na tese que está posto o comando normativo, a qual, em conjunto com a íntegra do acórdão, deve ser interpretada pelos órgãos jurisdicionais pulverizados no país.
A tese é um enunciado e, como todos aqueles que compõem o ordenamento jurídico [10], e, enquanto tal, assume função prescritiva de condutas intersubjetivas, e tem sido interpretada, contudo, em sua unicidade ao ser replicada.
Justamente por ser um enunciado, ao ser interpretado, descola-se de seu texto-fonte (o acórdão do Tribunal Superior), de tal modo que se constata na prática — e não são poucas as vezes — um distanciamento entre o que é expresso no todo (acórdão) e o sentido atribuído à tese.
Trata-se de uma contingência do sistema jurídico decorrente da “gama imensa de obstáculos que se levantam no percurso gerativo de sentido ou, em termos mais simples, na trajetória da interpretação”, aspecto esse que parece contrariar a projeção almejada com a sua criação: a finalidade uniformizadora [11].
Contrariedade apenas aparente, pensamos.
Mesmo reconhecendo que na prática atese tem ganhado vida própria, ainda sob essa perspectiva interpretativa, não se pode olvidar que toda norma jurídica está atada pelo “fio invisível” dos vínculos de coordenação e subordinação às demais unidades normativas, demarcando-se, portanto, o corredor semântico que o intérprete deve percorrer.
Como bem lembrava-nos nosso querido PBC citando Pontes de Miranda: “o cindir é desde o início”. E o Direito se constrói, em cada cisão e expansão (interpretativa), com novos cortes e reinterpretações, essa sua continuidade.
[2] Ainda a respeito do microssistema de precedentes, remetemos à leitura aos seguintes artigos desta coluna: aqui e aqui
[3] ALMEIDA, Fernando Dias de Menezes de. In: Memória jurisprudencial: Ministro Victor Nunes. Série Memória Jurisprudencial. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2006, p. 31-33.
[4] As referências intelectuais a respeito da aforização são de Dominique Maingueneau – In: Frases sem texto. Tradução Sírio Possenti [et. al]. 1ª edição. São Paulo: Parábola, 2014.
[5] Idem.
[6] In: Direito Tributário: Linguagem e Método. 8ª edição. São Paulo: Noeses, 2021, p. 198.
[7] Ibidem, p. 198.
[8] Tome-se de exemplo o Recurso Extraordinário 634.764 para visualizar a ideia da aforização:
Tese: É constitucional a incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003). Nesta situação, a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado pela prestação do serviço, independentemente da cobrança de ingresso, não podendo corresponder ao valor total da aposta.
[9] O que foi escrito a respeito da atitude dos Tribunais Superiores e da emissão dos enunciados aforizantes é detectado nos julgamentos dos Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), contudo, optamos por, no corpo do artigo, apenas referir ao julgamento de casos repetitivos e com repercussão geral.
[10] Disso não se escapa, ante a premissa que adotamos de que o direito positivo se expressa por meio de linguagem, consoante lições de Paulo de Barros Carvalho.
[11] In: Direito Tributário: Linguagem e Método. 8ª edição. São Paulo: Noeses, 2021, p. 191.
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