Non liquet: a recomendação de celeridade em Habeas Corpus

Real função do Habeas Corpus

O Habeas Corpus é, por excelência, a ação constitucional destinada à proteção da liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder (artigo 5º, LXVIII, da Constituição).

O jurisdicionado, ao impetrá-lo, não busca uma consulta ou parecer do tribunal: espera uma decisão concreta, seja no sentido de conceder a ordem, seja no de negá-la. Contudo, tem-se multiplicado, nos tribunais superiores, uma prática complexa para os fins destinados ao writ: a de, em vez de realizar o controle de legalidade e convencionalidade de atos jurisdicionais, expedir “recomendações de celeridade” ao juízo de origem.

Essa prática gera grave problema dogmático e constitucional. De um lado, revela um reconhecimento implícito de que o processo caminha fora do que se mostra uma duração razoável, o que sugere a presença de ilegalidade. De outro, converte o ato jurisdicional em manifestação administrativa, esvaziando a função do Habeas Corpus como instrumento jurisdicional efetivo contra prisões destituídas de legalidade.

Pontes de Miranda já ensinava que a sentença concessiva de Habeas Corpus é, por excelência, mandamental: “A sentença concessiva de habeas corpus, preponderantemente, não declarar, nem constitui, nem condeno, nem executa — manda. (…) O que em verdade ela faz, mais do que as outras, é mandar: manda soltar, manda prestar fiança, manda que se expeça salvo-conduto, ou que se dê entrada em tal lugar etc.” [1]. Não há espaço para a hesitação ou para o conselho. A decisão há de ser jurisdicional. Recomendação, por sua vez, é ato destituído de força vinculante, mais aproximado de uma feição administrativa ou solução multiportas, ainda que proferido na ambiência do Poder Judiciário.

Prática nos tribunais

Casos concretos revelam o desvirtuamento da prática. Em diversos precedentes, o Superior Tribunal de Justiça reconhece a demora, mas limita-se a recomendar celeridade.

Seguem alguns exemplos:

– no AgRg na TutPrv no HC 724.801/RS, mesmo após anulação da sentença e instrução encerrada há quatro anos, o Tribunal negou a ordem e recomendou reexame da custódia.

– no AgRg no RHC 167.222/RS, o paciente suportava medidas cautelares por mais de três anos sem conclusão da instrução. Havia recomendação anterior já descumprida. Ainda assim, apenas após longa espera, a Corte reconheceu constrangimento ilegal.

– no RHC 148.572/MG havia uma investigação preliminar de mais de cinco anos, em feito de baixa complexidade. A ordem foi denegada, com mera recomendação de celeridade.

Spacca

Em todos esses casos, há um denominador comum: o tribunal assume que o processo não avança com a devida celeridade, mas nega a ordem sob o argumento da ausência de desídia ou da complexidade do feito, como se o reconhecimento formal da demora não fosse suficiente para caracterizar a ilegalidade.

Esse quadro cria um perigoso precedente de normalização da lenta marcha processual. Ao reiterar recomendações cujo controle de atendimento não se compromete a verificar, nem determina que o destinatário lhe informe, o STJ naturaliza a ineficiência do Judiciário e acaba por enviar mensagem de que o direito fundamental à razoável duração do processo é apenas um ideal programático que cede ante à burocracia processual ou ineficiência da máquina estatal.

É possível defender, em tese, que a recomendação seja um meio-termo entre o reconhecimento da ilegalidade e a manutenção da prisão. Nessa perspectiva, a recomendação funcionaria como um mecanismo de alerta, preservando o equilíbrio entre o direito individual e o interesse público.

Outro argumento favorável reside no receio de decisões per saltum: reconhecer o excesso de prazo sem que a instância ordinária tenha tido oportunidade de apreciar a situação pode caracterizar supressão de instância, tese reiteradamente invocada pelo STJ e pelo STF.

Todavia, é necessário reconhecer que o dilema é real. Se por um lado a soltura imediata pode representar risco em processos de elevada gravidade, por outro a manutenção da prisão sem resposta efetiva afronta direitos fundamentais.

A recomendação, nesse contexto, aparece como tentativa conciliatória, ainda que precária. O problema está em transformá-la em regra, em vez de hipótese excepcionalíssima, destinada a situações muito específicas em que se aguarda um desfecho próximo e concreto do caso penal.

Caso adotada a perspectiva de Cabral, de que a recomendação é uma manifestação judicial — e não administrativa — na forma de soft power de resolução de conflitos, persuasiva, indutiva, dialogal, há a característica de ser constatativa, ou seja, reconhece a existência de uma situação fática de desconformidade, um estado de coisas antinormativo [2].

Dogmaticamente, parece-nos que as recomendações de celeridade emitidas em sede de Habeas Corpus diferem, em muito, de recomendações exortativas à autocomposição; ou quanto não há competência decisória [3]; ou, ainda, de recomendações un passant ou obter dictum encontradas nas fundamentações ou dispositivos de decisões e emitidas tangencialmente à questão jurídica decidida. Essa última seria admissível, caso direcionada à prevenção, gestão e resolução de processos ainda não submetidos à apreciação dos tribunais, mas em que este percebe – ou intui – a existência de inconformidades normativas, e recomenda, por exemplo, que os juízes reanalisem processos nessa ou naquela direção [4].

A proliferação dessas recomendações desafia a própria razão de ser do Habeas Corpus como ação de tutela imediata. Se o paciente permanece privado da liberdade, mesmo diante do reconhecimento implícito da morosidade, cria-se uma contradição: o processo constitucional destinado a coibir abusos termina servindo para legitimá-los. Esse desvirtuamento mina a função dos tribunais superiores como proteção da efetividade do sistema de garantias constitucionais.

Uma questão que precisa ser enfrentada: uma recomendação de uma corte a um magistrado de instância inferior só seria aceitável se revestida de (1) normatividade, como as recomendações da Justiça Eleitoral ou Conselho Nacional de Justiça; ou (2) como decisão judicial, em que, inclusive, deveria se dar com contornos concretos, como ações a serem tomadas, prazos a serem seguidos, e necessidade de informação devolutiva do atendimento. Uma recomendação genérica de uma corte para um magistrado de instância inferior, sem essas características poderia significar uma indevida intromissão na atividade jurisdicional, caracterizando ferimento na independência funcional e na livre convicção motivada.

Crítica à incompatibilidade dogmática constitucional e insuficiência da recomendação

A Constituição (artigo 5º, LXXVIII) assegura a todos a razoável duração do processo. É certo que essa determinação constitucional pode sofrer relativização em várias situações concretas, frente a outras condições constitucionalmente relevantes, porém, não se vislumbra dentre estas possibilidades a realização de recomendações, por demora estrutural do Judiciário, em face de indivíduo preso por tempo excessivamente elastecido.

A dogmática penal ensina que restrições a direitos fundamentais devem obedecer à legalidade estrita, à necessidade e à proporcionalidade. Manter alguém preso em nome de uma investigação que se arrasta por anos sem justificativa é desproporcional. E expedir apenas uma recomendação genérica é agravar a desproporção, pois se reconhece o problema sem resolvê-lo.

Outro aspecto relevante é que a demora excessiva, mesmo quando atribuída à complexidade da instrução ou multiplicidade de réus, precisa ser sopesada com o tempo de privação da liberdade. Um processo que se arrasta por anos não pode justificar a manutenção da prisão preventiva indefinida, ainda que complexo. A proporcionalidade exige que o peso da coletividade não recaia desproporcionalmente sobre o indivíduo, sobretudo quando este é presumido inocente, por imposição e leitura constitucional. A recomendação, ao ignorar esse cálculo, rompe o equilíbrio entre eficiência processual e garantias fundamentais.

Assim, quando o tribunal substitui a decisão pelo ato de recomendar, incorre em negativa de jurisdição (artigo 5º, XXXV, CF) e fere o núcleo essencial do direito de Habeas Corpus (artigo 5º, LXVIII, CF). Mais do que uma lacuna jurídica, é uma violação constitucional: reconhece-se a demora processual, mas não resolve o problema, frustrando o princípio da razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, CF).

A distinção entre ato judicial decisório e ato judicial não decisório não é meramente formal, mas toca a essência do Estado de Direito. Se ao juiz cabe decidir é porque sua função é dizer o direito em caráter vinculante, a não-decisão é admissível em hipóteses excepcionais e necessariamente previstas expressamente, como exortar à conciliação/mediação (artigo 3º, CPC; Resolução STF nº 697/2020). Mesmo nestes casos, cabe a supervisão, acompanhamento e, não havendo solução, a prolação de ato judicial decisório.

Converter a jurisdição em recomendação é reduzir o Habeas Corpus a peça retórica, sem consequência prática. É como se o tribunal admitisse: “há problema, mas não vamos enfrentar o próprio problema”. Esse vácuo — non liquit — transforma o Habeas Corpus em instrumento ineficaz.

Em termos dogmáticos, há confusão entre ilicitude processual (demora injustificada) e ilicitude penal (fato delituoso). O excesso de prazo, quando configurado, é uma ilegalidade objetiva, que não pode ser substituída por um “alerta”. Ainda que se considerasse que a situação concreta está numa zona limítrofe (uma espécie de “semi-ilegalidade” ou “quase-ilegalidade” ou de transição “para”) o caminho correto seria reconhecer a coação e conceder a ordem, ainda que com medidas alternativas à prisão (artigo 319 do CPP), como uma consequência “meio termo” de uma ilegalidade “meio-termo”, respeitando-se o princípio da proporcionalidade.

Ademais, é preciso destacar que a ausência de efeito vinculante da recomendação agrava o déficit democrático das decisões judiciais. A corte fala, mas não manda; aconselha, mas não protege. Essa dissociação entre palavra e eficácia gera uma insegurança institucional, pois o jurisdicionado percebe que o tribunal reconhece a injustiça, mas não a corrige.

A consequência prática é a perpetuação do estado de ilegalidade, convertendo o Habeas Corpus em um simulacro de instrumento constitucional.

Para concluir

A prática de recomendar celeridade em Habeas Corpus, sem concessão da ordem, representa um desvio da função jurisdicional no âmbito do writ constitucional. Ainda que fundada em boas intenções, acaba por negar a jurisdição e enfraquecer a confiança na tutela judicial efetiva. O Habeas Corpus não admite decisões de feição administrativa. Se há demora injustificada, deve-se reconhecer a ilegalidade e restabelecer a liberdade, ainda que mediante cautelares.

A recomendação pode ser um complemento, jamais um substituto da jurisdição. O desafio, portanto, é reafirmar a centralidade do Habeas Corpus como garantia, sob pena de que a prática da recomendação se converta em um perigoso “nada jurídico”.

Por isso, é preciso substituí-la por soluções efetivas. A dogmática penal e processual não tolera espaços vazios, pois cada omissão judicial se converte em sofrimento humano real.

A superação da “jurisdição recomendatória” passa pela reafirmação da supremacia da Constituição, pelo respeito às garantias e pela coragem institucional de reconhecer que a liberdade não pode ser objeto de conselhos ou orientações no caso concreto, mas de ordens jurisdicionais diretas e vinculantes.

[1] MIRANDA, Pontes. História e Prática do Habeas Corpus. Tomo II. 1ª edição. Campinas : Book sellers editora e distribuidora.1999. p. 277

[2]CABRAL, A. do P. Jurisdição sem Decisão. Non liquet e consulta jurisdicional no direito brasileiro. 2ª Edição. 2024. Juspodivm, p. 223/224.

[3] Idem p. 230/232

[4] Cabral exemplifica em decisão monocrática do min. Marco Aurélio, datada de 17 de março de 2020, que recomendou aos juízes reanalisarem prisões durante a pandemia. Tal decisão, porém, foi nesse ponto específico não referendada pelo plenário (rel. para acórdão min. Alexandre de Moraes, 18.03.2020).