Provas em dados do Coaf sem autorização judicial: em que ponto estamos?

Recentemente, o ministro Alexandre de Moraes, do STF (Supremo Tribunal Federal), no Recurso Extraordinário RE 1.537.165 [1], determinou a suspensão dos processos que discutem a (in)validade do uso de provas encontradas a partir de dados do Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) por ausência de autorização judicial.

Reprodução

A suspensão ocorreu a pedido do PGR (procurador-geral da República) porque o STJ (Superior Tribunal de Justiça) vem reiteradamente vedando a requisição direta de RIFs (Relatórios de Investigação Financeira) ao Coaf pelos órgãos de persecução criminal.

Em diversos precedentes, como no RHC nº 203.373 e no HC nº 943.710, foram anuladas provas baseadas em Rifs sob o fundamento de que a solicitação direta por autoridade policial, sem autorização judicial, não estaria contemplada no entendimento firmado pelo STF no RE nº 1.055.941/SP (Tema 990).

Consequências à persecução penal

A anulação de investigações lastreadas na requisição direta de RIFs ao Coaf tem gerado graves consequências à persecução penal, como o trancamento de inquéritos, a revogação de prisões, a liberação de bens apreendidos e a invalidação de operações policiais essenciais ao combate ao crime organizado, à lavagem de dinheiro, à sonegação fiscal. Nesse contexto ocorreu a suspensão dos processos que discutem a requisição direta de RIFs pelos órgãos de persecução criminal — Ministério Público e polícias.

Outra decisão de suspensão de processos que envolviam compartilhamento de informações de autoridades investigativas e o Coaf já havia sido adotada, antes, pelo ministro Dias Toffoli no RE n.º 1.055.941. O caso tratava sobre a validade de ação penal proposta a partir do compartilhamento de dados pelos órgãos de fiscalização — inclusive o Coaf — ao Ministério Público, sem autorização judicial. Embora as suspensões discutam assunto similar, agora o quadro é diferente, porque as investigações não estão suspensas, apenas os processos que discutem suas validades.

A suspensão de processos até decisão final do STF sobre questão jurídica controversa é medida adequada para garantir a uniformidade da interpretação constitucional. Tratando-se de tema cujo objeto afeta apurações lastreadas em documentação compartilhada por órgãos de fiscalização (Receita Federal, Coaf e Bacen), o impacto na eficiência do combate à criminalidade organizada e à corrupção é importante, porque as apurações de ilícitos sofisticados, em regra, demandam investigação financeira de pessoas envolvidas. O posicionamento do STJ tem gerado graves consequências ao enfrentamento à criminalidade, como exemplifica a anulação das operações “Sordidum” (MS) e “El Patrón” (BA).

O formato da utilização de RIFs pelos órgãos de persecução penal já havia sido abordado por ocasião do julgamento da repercussão geral no RE 1.055.941. Naquela ocasião, a tese fixada pelo STF foi no sentido de permitir o compartilhamento de Rifs para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial:

Tema 990. 1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional. 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios. Tais divergências evidenciam a relevância jurídica da controvérsia.

Compartilhamento de RIF

Apesar da tese fixada para permitir a remessa espontânea do RIF pelo Coaf às autoridades investigativas, independente de autorização judicial, a ementa não foi clara sobre o seguinte ponto: é possível o compartilhamento de RIF apenas por remessa espontânea do Coaf ou está autorizada a sua difusão mediante requisição e/ou solicitação?

Olhando atentamente para o RE nº 1.055.941, verifica-se que discutia não apenas o compartilhamento direto de RIFs pelo Coaf, como também a possibilidade de requisição/solicitação pelo Ministério Público dos procedimentos da Receita Federal produzidos para apurar crimes contra a ordem tributária. Naquela ocasião, o ministro Barroso entendeu pela absoluta impossibilidade de alcançar os dados do procedimento fiscal por meio de requisição/ofício, limitando a validade de acesso das autoridades investigativas às remessas de ofício da Receita.

Spacca

É preciso fazer um distinguishing. Os RIFs e os procedimentos administrativos da Receita Federal são substancialmente diferentes em finalidade e conteúdo, o que lhes confere um regime de tratamento autônomo e específico. Essa diferença foi ressaltada no RE nº 1.055.941.

Nos processos da Receita, a finalidade é o lançamento do tributo e a persecução penal de ilícitos fiscais. Em razão disso, nesses processos, constam todas as informações e os dados fiscais dos contribuintes que a administração tributária houver apurado para averiguar o crime contra a ordem tributária. Logo, essas análises possuem natureza jurídica investigativa que enseja a coleta de provas sobre um objeto delimitado.

Por outro lado, a produção do RIF tem por objetivo a detecção de movimentações financeiras suspeitas para fins de disparar a atenção das autoridades sobre riscos de lavagem de dinheiro e operações típicas da criminalidade organizada. Com essas características, o RIF apresenta apenas a lista das operações suspeitas, aferidas conforme uma metodologia própria do sistema de inteligência financeira do Coaf.

Diferentemente do procedimento fiscal, no RIF não há atividade de apuração aprofundada sobre o ilícito cujo risco se detectou, tampouco a juntada de dados bancários integrais. A unidade de inteligência financeira se limita a disparar as comunicações suspeitas, competindo às autoridades comunicadas o aprofundamento das provas, a fim de corroborar os indícios apontados. Para tanto, inclusive, tais autoridades devem formalizar pedido judicial de afastamento de sigilo bancário e fiscal para desvelar o que está por trás da movimentação suspeita noticiada no RIF.

Diante disso, é preciso fazer um recorte de tratamento para as duas formas de compartilhamento discutidas no Tema 990 e, novamente, no RE nº 1.537.165. Isso porque a confusão terminológica e sistêmica sobre esses dois instrumentos de levantamento de dados induz a posições jurisprudenciais contraditórias.

De um lado, o STJ firmou entendimento contrário à possibilidade de requisição, por parte das autoridades investigantes, dos RIFs e dos dados bancários e fiscais apurados para fins penais no processo fiscal[2], entendendo que o compartilhamento fixado pelo Tema 990 deveria se dar apenas espontaneamente.

Divergência no STF

Em relação ao Supremo Tribunal Federal, foram observadas divergências entre decisões das 1ª e a 2ª Turmas do STF, notadamente os julgamentos do Rcl 61.944 AgR [3] e RE 1.393.219 AgR/SP [4].

A 1ª Turma, nos autos da Rcl 61.944 AgR, de relatoria do ministro Zanin, entendeu que o compartilhamento do RIF do Coaf pode se dar tanto de forma espontânea, como também por meio de solicitação de órgãos de persecução criminal.

Paralelamente, no RE 1.393.219 AgR/SP, cujo objeto tratava da legalidade de requisição direta de dados pelo Ministério Público à Receita Federal, a 2ª Turma do STF entendeu que o Tema 990 não permite ao Ministério Público a requisição direta de dados bancários ou fiscais para fins de investigação ou ação penal sem autorização judicial prévia. [5]

Embora a doutrina tenha, em um primeiro momento, visualizado a existência de divergência jurisprudencial entre o Rcl 61.944 AgR e o RE 1.393.219 AgR/SP, os referidos posicionamentos apresentam uma contradição apenas aparente. Isso porque, mesmo que ambos discutam possibilidades de solicitação pela autoridade investigante, o primeiro enfrenta o compartilhamento do RIF, ao passo que o segundo se refere aos dados do procedimento tributário. Logo, a nosso ver, não há contradição, porque os precedentes tratam de assuntos diferentes.

Acontece que, em junho deste ano, a partir do leading case RE 1.537.165, o STF reconheceu a existência das interpretações divergentes sobre a possibilidade de requisição direta de relatório de inteligência financeira e de dados fiscais pelo Ministério Público acima mencionadas, bem como sobre a exigência de instauração formal de procedimento investigatório prévio.

Pauta do Supremo

Observe-se que, além da questão constitucional sobre a espontaneidade ou não da emissão dos dados compartilhados pela autoridade produtora, seja o Coaf ou o Fisco, o STF incluiu na ordem do dia o debate sobre a exigência de instauração formal de prévio procedimento para adoção de tais providências.

O colegiado tende a revisitar o Tema 990, para fins de estabelecer limites mais específicos. Nesse sentido, foi reconhecida a repercussão geral da matéria, a ser decidida no Tema 1404, cuja questão constitucional consiste em saber:

“Se são lícitas, para fins penais, as provas obtidas pelo Ministério Público por requisição de relatórios de inteligência financeira ou de procedimentos fiscalizatórios da Receita, sem autorização judicial e/ou sem a prévia instauração de procedimento de investigação formal.”

A primeira questão controversa é a possibilidade de investigadores formularem pedidos ao Coaf para viabilizar o compartilhamento de RIFs. O ponto crucial é saber se esses documentos somente podem ser compartilhados de ofício pelo Coaf ou se podem ser licitamente solicitados pelo Ministério Público.

Na Rcl 61.944, o ministro Cristiano Zanin entendeu que a autoridade investigativa pode solicitar o compartilhamento de relatório ao Coaf e, inclusive, a matéria já havia sido pacificada pelo Tema 990:

“A Unidade de Inteligência Financeira deve ser capaz de gerar relatórios também a pedido das autoridades da persecução penal. É importante observar que o COAF não é órgão de persecução penal. Não produz, assim, prova, limitando-se a receber, consolidar e disponibilizar informações de outros órgãos, sem verificar sua legalidade.” [6]

A seu turno, o RE nº 1.393.219 trata de requisição de informações bancárias e fiscais, como cópia das declarações de imposto de renda de pessoa física — DIRPF e de pessoa jurídica — DIRPJ. O caso é diferente do compartilhamento de RIF. No que diz respeito propriamente aos RIFs, o ministro Fachin acenou para a possibilidade de compartilhamento a pedido de RIFs, mas afirmou que o Tema 990 não autorizou que essa solicitação seja realizada com base no poder requisitório do MP sobre esses dados.

“No particular, importante ressaltar que o relatório de Inteligência Financeira – RIF a pedido não se confunde com requisição, porquanto compete à autoridade fiscal decidir se compartilha ou não a informação com o órgão responsável pela persecução penal.”[7]

Nessa linha, o que fez o julgamento do RE nº 1.393.219 foi ampliar a questão do Rcl nº 61.944 — que estava cingida a possibilidade de pedido do RIF pela autoridade investigativa — para a análise sobre a natureza jurídica dessa forma de solicitação: se pode ocorrer como requisição (coativa), ou se é autorizada como mera solicitação de informações, sem o regime jurídico próprio de requisições do Ministério Público.

Mais recentemente, no Rcl. nº 79.982, o ministro Gilmar Mendes manteve acórdão do STJ que considerou ilícita a solicitação direta de RIFs por autoridades policiais e pelo Ministério Público sem prévia autorização judicial. O ministro destacou a importância de que esse tipo de compartilhamento de informação seja realizado a partir de padrões rígidos a serem observados para confecção dos RIFs:

“Esta Corte já assentou a impossibilidade de geração de RIF por encomenda, que, em certos casos, acaba funcionando como verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), razão pela qual a confecção desses relatórios deve obedecer a padrões rígidos de análise. Percebe-se, pois, a impropriedade do requerimento de RIF com base em VPI (verificação preliminar de informações), uma vez que tal verificação configura fase anterior à instauração formal do procedimento investigativo. [8]

Debate sobre a emissão de RIF

Assim, estamos diante de três controvérsias centrais a serem resolvidas no Tema 1404:

1. Se o Ministério Público pode demandar diretamente ao Coaf a emissão de RIF ou se a expedição do RIF somente pode ser realizada: 1.1 de forma espontânea pela autoridade da inteligência financeira; 1.2 por meio de autorização judicial;
2. Se o Coaf pode ser obrigado – através de requisição do Ministério Público ou de decisão judicial – a produzir um RIF para instruir uma investigação específica ou processo judicial ou o Coaf goza da liberalidade de produzir ou não o relatório financeiro conforme as suas próprias regras internas;
3. Em todas as hipóteses, se é necessária a prévia instauração de procedimento de investigação formal para a solicitação de RIF ao Coaf pelo Ministério Público.

A análise do Tema 1.404 evidencia que a dúvida sobre a necessidade de autorização judicial para o compartilhamento e acesso a RIFs, elaborados pelo Coaf, voltou ao debate constitucional. A oscilação de posicionamentos entre o STF e STJ tem produzido instabilidade interpretativa, ora admitindo a solicitação direta dos RIFs pelos órgãos de persecução penal, ora restringindo essa possibilidade apenas às hipóteses de comunicação espontânea.

A instabilidade produz impactos concretos na persecução penal, resultando em nulidades processuais, trancamento de inquéritos, revogação de medidas cautelares e até mesmo em sensação social de impunidade diante da soltura de investigados em operações de grande repercussão.

A decisão mais atual do STF de suspender os processos que discutem a matéria revela-se adequada e prudente, uma vez que impede a paralisação de investigações e ações penais e, ao mesmo tempo, garante espaço para a uniformização da jurisprudência. Em síntese, eis o ponto em que nos encontramos.

Há, portanto, expectativa de que o julgamento do Tema 1.404 estabilize a divergência jurisprudencial, a fim de conferir segurança jurídica às autoridades investigativas e ao sistema de justiça, essenciais ao fortalecimento da persecução penal, à credibilidade das instituições de controle e ao devido processo legal.

[1] RE 1537165

[2] RHC n. 196.150/GO.

[3] Rcl 61944.

[4] RE 1393219 AgR.

[6] Rcl 61.944, STF.

[7] RE 1.393.219, STF.

[8] Rcl. 79.982, STF.