Que bom que você acessou este artigo. Não, o papo não vai ser sobre novela. É algo um pouco mais sério. Vamos falar sobre o tal Projeto de Lei da Dosimetria (PL da Dosimetria), que está para ser votado essa semana. Mas não desista. No final, eu vou dizer quem matou Odete.
Coerência de penas
Não há crime sem lei. Mesmo que o fato seja imoral, só o que a lei penal seleciona é que poderá ser crime. Uma relação incestuosa entre maiores de idade não é crime. Primeiro, porque não está prevista em lei; segundo, porque seria apenas uma imoralidade (que não nos ouça o atual Congresso Nacional).
Não há crime sem pena. O legislador deve presumir um fato minimamente relevante para iniciar o juízo de reprovação exigido para a mínima condenação. E deve também prever uma pena máxima, pensada para o pior criminoso possível. O furto (artigo 155) começa punido com a pena de 1 a 4 anos de reclusão. O roubo (artigo 157), 4 a 10 anos de reclusão. Essa diferença é coerente porque o furto não tem violência ou grave ameaça; o roubo, sim.
É o tal juízo de perequetação [1], ou seja, a escolha de distribuição de penas entre os delitos. São diversos os critérios que devem ser observados para que uma lei penal seja razoável. Um deles exige um ponto de partida, um big bang da lei penal: qual será o valor padrão que irá nortear a proporcionalidade na distribuição de penas entre todos os delitos?
Existem alguns critérios para essa seleção.
O Código Criminal do Império (1830) deu preferência aos crimes contra o Império ou o erário (artigos 68 a 178). Os crimes contra o indivíduo vieram só depois disso (artigos 179 em diante). É uma escolha bem sintomática para a época: o indivíduo estava abaixo do Estado.
O Código Penal em vigor foi editado em 1940, reformado em 1984 e retalhado em diversas outras oportunidades. Apesar de sua origem não ser democrática, a Parte Especial encontrou compatibilidade com a Constituição de 1988: o primeiro crime previsto é o de homicídio.
Notem a sutileza: o indivíduo é a espinha dorsal do sistema jurídico. O direito à vida é o primeiro descrito no artigo 5°, caput, da Constituição. Logo, parece bem evidente que as penas previstas para as diversas modalidades de homicídio irão balizar as escolhas pela quantidade de pena de todos os demais crimes. Por isso é que a pena inicial do homicídio (6 a 20 anos) deve ser maior que a do roubo (4 a 10 anos).
Essa seleção de coerência não segue parâmetros matemáticos. Podem haver algumas escolhas legislativas meio estranhas. Mas o meio estranho não é capaz de invalidar a escolha. A pena de um homicídio culposo é de 1 a 3 anos, menor que a pena de um furto simples (1 a 4 anos). Apesar de a mais singela violação criminal da vida ter uma pena menor que a mais singela violação do patrimônio, ainda assim o legislador poderá atuar numa zona meio cinzenta, em que suas escolhas devem prevalecer ainda que meio estranhas.
O lado oposto disso é quando esse meio estranho vira meio absurdo. É nesse cenário que o direito cria mecanismos de controle jurídico da atividade legislativa.
Um exemplo bem fácil de entender: em 1998, o legislador aumentou a pena do crime de falsificação de medicamentos (artigo 273) para 10 a 15 anos. Os tribunais disseram (com razão) que a nova lei seria inconstitucional. A pena mínima do risco à vida (10 anos) não pode ser mais grave que a pena mínima do dano à vida (6 anos). Matar alguém não pode ter pena menor do que expor alguém a perigo de vida.
Nesse sentido, o controle de constitucionalidade das escolhas legislativas em matéria penal só incide diante de excessos insuportáveis. A lei penal não necessita de ser absolutamente coerente (até mesmo porque esse juízo é impossível), mas ela necessita de uma coerência mínima, além do qual essa lei será inconstitucional.
Por que a lei penal não pode retroagir?
Outro princípio básico do Direito Penal diz que a criação de um delito ou o aumento de uma pena só são aplicáveis a fatos posteriores. Qualquer criança entende isso: se pintar a parede do quarto da bagunça estava liberado, um castigo por tal ação só pode ocorrer depois de ficar claro que não pode mais fazer isso.
O princípio da anterioridade (ou da irretroatividade) da lei penal tem uma justificativa política. Escrevi longamente sobre isso [2]. Só países despóticos podem permitir que um chefe de estado tenha liberdade irrestrita de punir quem ele bem entender. No mundo civilizado, existem regras a serem observadas. E uma delas diz: eu só cometo um crime quando minha ação seja posterior à previsão legal do fato como crime. Isso evita que um tirano qualquer resolva punir a ação de um inimigo ao tempo em que ela não era proibida. Não se resolve resenha pessoal com lei penal.
Esse mesmo raciocínio tem outro lado da moeda: o tirano também não pode aliviar a situação criminal de um amigo editando uma lei dirigida a beneficiá-lo. Não estou dizendo que uma nova lei penal não possa beneficiar eventos pretéritos. O problema é quando esse benefício não é para resgatar a razoabilidade de situações genéricas de todos os cidadãos, mas sim quando dirigido ao amigo do rei.
Portanto, o rei não pode usar a lei para prejudicar inimigos ou para beneficiar amigos. Em democracias, a lei penal não suporta desvios de finalidade.
PL da Dosimetria
Eu até achei que o Congresso Nacional iria sossegar o pito com esse papo de anistia ou PEC da blindagem. Ledo engano. Talvez tenham se assustado um pouco com a imensa repercussão negativa dos absurdos que estavam propondo. Quando se deram conta de que o fisiologismo ficou ridículo, tiveram um surto agudo de coerência aprovando o aumento da isenção de IR. Mas o diabo vive nos detalhes. Então, lupa neles.
O deputado Paulinho da Força foi nomeado pelo presidente da Câmara Hugo Motta para relatar um projeto de lei pós-anistia. A narrativa é a de que precisamos pacificar os extremos entre quem quer, e quem não quer anistia.
Mentira!
A imensa maioria da população não quer saber de golpistas absolvidos.
É preciso deixar bem claro que não há polarização em nosso país. O debate é entre bolsonaristas e o resto. Vai para a mira da escopeta quem se opuser, pouco importando se for de direita ou de esquerda. Basta ver Eduardo Bolsonaro chamando Tarcísio de “carniceiro” [3] e colocando Romeu Zema na “turminha da elite financeira” [4] pra entender o que se passa.
O problema é que temos um Congresso Nacional (não se iluda quem pensa que é só coisa da Câmara de Deputados) que continua seguindo a cartilha do bolsonarismo. Eu arrisco afirmar que 2/3 dos parlamentares seguem essa tendência, apesar de 2/3 da população brasileira dizer que não querem mais saber de Bolsonaro [5]. Ora, não tem como sair coisa boa dessa tensão.
Eis que aparece novamente um jabuti na árvore. O noticiário da semana vem dando conta de que o texto do tal “PL da Dosimetria” irá propor a “reformulação” dos crimes contra as instituições democráticas. Ao que tudo indica, a ideia é unificar o crime de Golpe de Estado (artigo 359-M – reclusão de 4 a 12 anos) com o crime de Abolição Violenta do Estado Democrático de Direito (artigo 359-L – reclusão de 4 a 8 anos) [6]. Não se trata de redução de penas.
É verdade que o noticiário também informa que o texto final não está pronto [7], o que é pior: esse estelionato legislativo está sendo executado nas nossas barbas, sem que o texto do projeto de lei seja levado ao conhecimento prévio da população. Interesse público? Lixe-se. Esse também não é um assunto familiar ao eleitor, como disse Sóstenes Cavalcanti sobre a PEC da Blindagem.
Por que não pode ser uma lei de anistia?
Já escrevi aqui nesta ConJur [8] sobre a diferença entre anistia, graça e indulto. A anistia é um tipo de perdão de crime(s) ocorrido(s) numa determinada situação por uma ou mais pessoas. O foco de uma lei de anistia é apagar o delito, e não a pena. Logo, uma lei de anistia não pode extinguir ou reduzir penas. Isso seria invasão da competência do presidente da República, via indulto (coletivo) ou graça (individual).
O Congresso sabe disso. Seria flagrantemente inconstitucional uma lei que reduzisse penas para golpistas por meio de uma lei de anistia. De outro lado, já ficou claro que não tem ambiente democrático algum para o propósito real de uma anistia (perdoar crimes). Por isso é que o plano-B precisa de outra roupagem jurídica.
Ao que tudo indica, o que o Congresso anda tramando é a aprovação de um projeto de lei (1) que reduza as penas dos artigos 359-L e 359-M do Código Penal e/ou (2) unifique os dois delitos.
Por que não é possível unificar os artigos 359-L e 359-M do Código Penal?
Eu já disse que, em minha opinião, no caso concreto envolvendo a condenação de Bolsonaro e seus asseclas pela tentativa de golpe, o artigo 359-M deveria absorver o artigo 359-L [9]. Porém, há uma diferença entre falar-se em excesso de penas no julgamento do STF e excesso de imputações penais. Parece-me que, no caso dos autos, condutas se colocaram na condição (não-necessária, é verdade) de crime-meio para crime-fim. O objetivo final era tomar o poder do Estado brasileiro.
Porém, essa conclusão não desmerece a autonomia abstrata dos dois delitos: eu posso tentar praticar um golpe de Estado sem tentar abolir o Estado Democrático de Direito; e vice-versa. Portanto, são ofensividades distintas que justificam dois crimes em vigor. Não se sabe se o “PL da Dosimetria” pretende que ambas as condutas sejam cumulativas ou alternativas.
Se forem cumulativas, será um lixo: não será mais crime a prática de um golpe de Estado caso mantido o regime democrático.
Se forem alternativas, segue sendo um lixo: tentar abolir, com emprego de violência ou grave ameaça, o exercício de poderes legislativo, judicial ou executivo é menos grave que tentar abolir integralmente um governo eleito.
Porque o governo eleito é a representação política de que todos os demais poderes estão funcionando.
Ou seja: como eu expliquei no início, nosso legislador foi longe demais. Estourou o balão da coerência. Lei inconstitucional.
Por que não é possível reduzir as penas dos crimes contra as instituições democráticas?
Uma outra opção que circula nas redes é reduzir a pena do artigo 359-L de 4 a 8 anos para 2 a 4 ou 6 anos. E a pena do artigo 359-M, de 4 a 12 anos, para 2 a 8. Ou seja: seria uma redução em abstrato. Por ser mais benéfica, retroagiria a todos (golpistas, ou não). E também seria a pena para futuros golpistas.
Outra opção – que me parece que é a que está sendo articulada – é revogar o artigo 359-M e transportar a conduta típica nele descrita para o artigo 359-L, mantida a pena de 4 a 8 anos para ambos. Algo parecido com: roubo e furto passam a ter a mesma pena: 1 a 4 anos. Como o crime não desapareceu, não se falaria em abolitio criminis, mas sim, em redução de penas (esse papo só penalistas entendem).
Há tantos motivos para uma lei nesses termos ser inconstitucional que não caberia aqui referi-los. Lenio Streck já desenhou, com giz, a inconstitucionalidade de uma opção nesse sentido [10]. Minha pretensão é apenas colocar graxa no tronco para impedir o jabuti de subir.
Primeiro, uma tentativa de redução de penas nesses patamares caracterizaria uma violação ao juízo de perequetação de penas. Seria uma incoerência insuportável. Algo que os constitucionalistas denominam de violação ao princípio da proporcionalidade.
O resultado final dessa obra faria com que os crimes de tentativa de golpe e de abolição violenta do Estado democrático de Direito fossem punidos com penas iguais ou menores que os crimes de lesões corporais qualificadas (artigo 129, § 2°: 2 a 8 anos), roubo simples (artigo 157, caput: 4 a 10 anos), receptação qualificada (artigo 180, § 1°: 3 a 8 anos), falsificação de moeda (artigo 289: 3 a 12 anos), peculato (artigo 312: 3 a 12 anos) e até mesmo de corrupção passiva (artigo 317: 2 a 12 anos). Roubar um veículo seria mais grave que “roubar” um poder legitimamente eleito. Ou, como disse Lenio Streck, uma tentativa de golpe teria o desvalor de um furto de botijão de gás à noite ou por duas pessoas, ou de uma adulteração de chassi de carro.
Segundo, uma lei não pode ser modificada quando seu objetivo é alcançar pessoas específicas. Os amigos do rei, que referi lá em cima. Isso se chama desvio de finalidade na atividade legislativa. Também aqui teríamos outra violação ao princípio da proporcionalidade. A redução de penas para determinados crimes não pode ter a motivação (implícita ou explícita) de beneficiar pessoas concretas.
Vejamos onde esse absurdo poderia chegar. O Congresso Nacional aprova a redução das penas para 2 a 6 anos (artigo 359-L) e 2 a 8 anos (artigo 359-M); ou aprova unificar os dois delitos no artigo 359-L (4 a 8 anos). O efeito disso seria a aplicação retroativa a todos os casos, inclusive aqueles transitados em julgado. No dia seguinte, o Congresso poderia aprovar outra lei restabelecendo as penas de 4 a 8 anos (artigo 359-L) e 4 a 12 anos (artigo 359-M). Como a nova lei agrava as penas, então ela só teria incidência a crimes posteriores à sua entrada em vigor. Pronto! Resolveríamos o problema de quem a gente gosta, sem prejudicar a resposta penal adequada a quem a gente (por enquanto) não gosta.
O povo brasileiro tem que entender essa manobra. Não somos trouxas. Sem anistia! E sem redução de penas!
Eu acho que foi Celina ou o Marco Aurélio.
[1] A quem interessar: FARIA COSTA, José de. Direito Penal Especial. Contributo a uma sistematização dos problemas “especiais” da Parte Especial. Coimbra: Coimbra, 2004.
[2] SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princípio da Legalidade Penal no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
[5] CEO da Quaest: rejeição a Bolsonaro cresce 7 pontos percentuais e vai a 64%: aqui
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