Entre o cuidar e o educar: reconhecimento jurídico da docência na educação infantil

A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como fundamento legal e pedagógico a indissociabilidade entre educar e cuidar. No entanto, observa-se a persistência de práticas administrativas que promovem o provimento de cargos com atribuições tipicamente pedagógicas sem o devido reconhecimento da natureza docente dessas funções. Em diversos contextos, profissionais são admitidas sob nomenclaturas genéricas — como “cuidadoras”, “monitoras” ou “agentes educacionais” — embora exerçam atividades diretamente vinculadas ao processo de ensino-aprendizagem, tais como o planejamento de rotinas, a mediação de interações, o cuidado integral e o acompanhamento do desenvolvimento das crianças.

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Essa desconexão entre o conteúdo das atribuições exercidas e a natureza jurídica dos cargos compromete direitos trabalhistas e previdenciários das profissionais envolvidas, além de violar o direito das crianças à integralidade da ação pedagógica. Mais do que uma questão administrativa, trata-se de um problema estrutural que fere princípios constitucionais e educacionais, contribuindo para a manutenção de um modelo assistencialista historicamente superado pela legislação educacional vigente.

O artigo 206 da Constituição consagra como princípios do ensino a valorização dos profissionais da educação escolar. No inciso V, estabelece que essa valorização deve ocorrer por meio de planos de carreira, garantidos por lei, com ingresso exclusivamente mediante concurso público. Já o inciso VIII assegura o direito ao piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação pública, como forma de promover condições dignas de trabalho e permanência na carreira docente.

Tais dispositivos normativos possuem natureza de direito social e impõem ao Estado o dever de promover medidas concretas para garantir condições dignas de trabalho e remuneração para todos os profissionais da educação, especialmente na base da educação básica — a educação infantil.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) define, em seu artigo 61, que são considerados profissionais da educação escolar básica aqueles que, em efetivo exercício, possuam formação em cursos reconhecidos, estejam habilitados e exerçam funções de docência ou de suporte pedagógico direto ao ensino. O artigo 62 complementa essa definição ao estabelecer que a formação dos docentes deve ocorrer em nível superior, sendo admitida, como exigência mínima para atuação na educação infantil e nos anos iniciais do ensino fundamental, a formação em nível médio na modalidade normal. Com isso, a legislação reconhece que as atividades de cuidado e de ensino são indissociáveis no exercício da docência, especialmente na primeira infância.

A Resolução CNE/CEB nº 5/2009, que institui as Diretrizes Curriculares Nacionais para a Educação Infantil, estabelece que as práticas pedagógicas devem ser organizadas em torno de interações e brincadeiras, considerando a indissociabilidade entre cuidar e educar.

A mais recente Resolução CNE/CEB nº 1/2024, ao atualizar parâmetros de qualidade para a educação infantil, reforça que o planejamento educacional deve considerar os vínculos afetivos, o cuidado e o brincar como eixos pedagógicos da atuação docente na primeira infância.

O artigo 3º, §1º, inciso II do Marco Legal da Primeira Infância estabelece como diretriz das políticas públicas o reconhecimento do brincar, da convivência e do cuidado como formas de aprendizagem. O artigo 14 também trata da formação dos profissionais da primeira infância, exigindo conhecimento sobre os aspectos pedagógicos do brincar e das interações humanas.

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Trata-se, portanto, de uma legislação que não apenas reconhece o caráter educativo de práticas historicamente tratadas como assistenciais, mas que define expressamente os elementos que compõem o processo de ensino-aprendizagem na educação infantil, como o cuidar, o brincar e a mediação pedagógica. Por essa razão, o conceito de docência nessa etapa não pode se dissociar dessas premissas, sob pena de violar a própria lógica normativa que estrutura a função educacional na primeira infância.

Constata-se, em diversos municípios, a adoção de concursos públicos com cargos denominados de maneira genérica (exemplos: agente educacional, recreador, monitor de creche, cuidador infantil, pajem, babá etc.), cujas atribuições, descritas nos editais, envolvem nitidamente tarefas típicas de docência: acompanhamento do desenvolvimento infantil, planejamento de atividades, avaliação de crianças, organização do ambiente pedagógico, entre outras.

Entretanto, esses cargos não são vinculados à carreira do magistério, o que acarreta: a) a ausência de enquadramento na jornada prevista na Lei do Piso (Lei nº 11.738/2008); b) a inaplicabilidade do piso salarial nacional do magistério; c) a supressão de direitos relativos à hora-atividade e formação continuada; e, d) o desvirtuação de função e possível enriquecimento ilícito da administração e, outrossim, um passível potencial sendo gerado diante de possíveis ações futuras.

A prática administrativa mencionada não se restringe ao campo jurídico. Ela tem reflexos diretos na qualidade do atendimento educacional prestado às crianças e impacta negativamente na formação integral dos educandos, na vinculação entre teoria e prática pedagógica, na estabilidade e a motivação das profissionais envolvidas e na construção de uma identidade profissional docente na educação infantil.

Outro ponto essencial ao tratamento jurídico do tema, isso pois causa de grande insegurança no cenário jurídico nacional é o fato de que há um distinguishing entre duas situações distintas que, embora tratadas sob o mesmo rótulo de “desvio de função”, possuem implicações jurídicas bastantes diferenciadas.

Na primeira hipótese — reconhecida na jurisprudência trabalhista e administrativa —, trata-se do servidor público que é legalmente investido em um cargo para o qual não há atribuições típicas de docência, mas que, ao longo do exercício, passa a realizar atividades pedagógicas não compatíveis com as atribuições do cargo para o qual prestou concurso.

Nessa situação, a jurisprudência consolidada do STF, por meio da Súmula Vinculante nº 43, estabelece ser inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Ou seja, é vedada a transposição, o reenquadramento ou a reclassificação funcional sem concurso público. A Súmula nº 378 do STJ, no mesmo solo de analise, reconhece ser devido o pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função de empregado público.

O que se busca é o reconhecimento do exercício de função docente

A segunda hipótese, que nos interessa diretamente, é distinta: ocorre quando o próprio edital do concurso público já descreve atividades inerentes ao processo de ensino-aprendizagem na educação infantil, tais como planejamento pedagógico, condução de atividades lúdicas, organização de rotinas educativas e acompanhamento do desenvolvimento da criança. Nessas situações, o que se verifica não é um desvio funcional superveniente, mas sim uma contradição entre a natureza jurídica do cargo e a sua própria descrição formal no edital, que é essencialmente pedagógica. Aqui o que se verifica é um subterfúgio para violação dos princípios constitucionais relativos à valorização de referidos profissionais e ao piso.

Nesse contexto, o que se busca não é a transformação de cargo ou promoção funcional, mas o reconhecimento do exercício de função docente, já previsto no instrumento de investidura. Trata-se de um dever de adequação da nomenclatura e da estrutura funcional ao conteúdo efetivo das atribuições desempenhadas.

Logo, nos casos em que as atividades descritas e exercidas configuram, por si mesmas, função docente, o ente público não pode se eximir de aplicar as normas legais relativas à carreira do magistério, à jornada docente e ao piso nacional profissional. A omissão nesse reconhecimento configura violação ao princípio da legalidade, moralidade e, sobretudo, à valorização dos profissionais da educação previsto no artigo 206 da Constituição.

É juridicamente e pedagogicamente insustentável a manutenção de um sistema de contratação que desconsidera a função docente exercida por profissionais da educação infantil em sala de aula. O reconhecimento formal dessas atividades como docência é dever constitucional, pedagógico e ético.

A busca pela concreta valorização do magistério extrapola o simples interesse de uma classe ou de alguns servidores. Trata-se de condição de eficácia do direito fundamental à educação, em especial na sua dimensão da qualidade de ensino. Defender a valorização do magistério é acastelar a qualidade da educação de milhões de crianças e adolescentes que todos os dias frequentam nossas escolas, permitindo que os propósitos constitucionais da educação (CF, artigo 205) se realizem e, por consequência, os próprios objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, artigo 3º) se materializem.

O reconhecimento formal da natureza docente das funções exercidas por profissionais da educação infantil é um imperativo jurídico, pedagógico e ético. A omissão dos entes públicos diante dessa exigência configura afronta direta ao artigo 206, incisos V e VIII, da Constituição, à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, ao Marco Legal da Primeira Infância e às diretrizes estabelecidas pelo Plano Nacional de Educação.

O não reconhecimento da natureza docente das funções exercidas na educação infantil constitui violação a princípios estruturantes da ordem constitucional educacional brasileira. Ao admitir profissionais sob denominações genéricas, desvinculadas da carreira do magistério, mas com atribuições que envolvem planejamento pedagógico, mediação de aprendizagens e acompanhamento do desenvolvimento infantil, o poder público compromete direitos laborais, desvaloriza a função docente e fragiliza o direito das crianças a uma educação de qualidade.

Essa prática, embora frequentemente naturalizada nos concursos públicos e em diversas estruturas administrativas locais, representa um desvio da legalidade constitucional e infralegal, gerando não apenas prejuízos individuais, mas distorções sistêmicas no funcionamento da educação básica. A omissão em reconhecer formalmente a docência na primeira infância contribui para a perpetuação de um modelo assistencialista, em desacordo com os avanços normativos e pedagógicos já consolidados no país.

O presente artigo busca, portanto, lançar luz sobre essa realidade, que, embora amplamente disseminada, permanece pouco enfrentada do ponto de vista jurídico e institucional da maneira correta, com esteio nos princípios constitucionais correlatos ao direito à educação e direito administrativo. Ao evidenciar o descompasso entre as atribuições efetivamente exercidas e o enquadramento legal dos cargos, pretende-se fomentar o debate público e jurídico necessário à superação dessas práticas, em nome da valorização do magistério e da garantia plena do direito à educação infantil de qualidade.