‘Processo como pena’: uso abusivo da litigância como punição

Já faz quase 20 anos que, como aluno de graduação, tive contato com a obra “O Tempo como Pena”, de Ana Messuti. A leitura, que ocorreu por recomendação do professor Edward Rocha de Carvalho, me marcou profundamente — mostrando como o próprio curso temporal e a privação por ele imposta, muitas vezes, podem servir como uma punição; como o espaço de oportunidades que não voltam traz consigo, silenciosamente, a sensação de perda e de dor.

Em um primeiro momento, essa premissa poderia parecer desconectada do direito processual civil. Contudo, a prática cotidiana revela que também aqui o tempo, do processo, pode muitas vezes exercer um papel corrosivo para uma das partes. Nessas hipóteses, a própria medida judicial acaba se convertendo em uma pena, o que justifica olhares atentos a temas como a litigância abusiva e exige cânones de controle e de refutação dessa estratégia.

Caso real

Para que o cenário não pareça meramente abstrato, trago um exemplo concreto: determinado profissional liberal (“Y”) sem histórico de litigância e com uma vida patrimonial clara e transparente, certa vez, procurou meu escritório e relatou ter sido citado em um incidente de desconsideração de personalidade jurídica. Como fundamento, expresso na inicial do incidente, descreveu o seguinte cenário: durante alguns anos, participou de holding familiar ao lado de seus pais e irmãos; após, desligou-se da sociedade sem jamais ter realizado qualquer ato de gestão ou extraído proveitos econômicos diretos. Ainda assim, em medida originalmente proposta em face de um dos seus irmãos e de pessoa jurídica por ele integrada, instaurou-se o IDPJ para atingir tanto os demais membros da família quanto a própria holding.

A situação traz alguns temperos. Presumivelmente, o incidente em questão deveria ser julgado improcedente em face de Y. Seu completo distanciamento da sociedade, por si só, desvelaria a inexistência de atos de fraude, de abuso ou de confusão patrimonial que pudessem ser a ele imputados. Perceba-se, ainda, que a própria petição inicial era claudicante nesse sentido — sinalizando um aparente descumprimento, pelo credor, do ônus argumentativo próprio ao debate [1].

Ocorre que, como não raramente acontece, na teoria a prática pode ser outra. Foi assim que Y, mesmo com um prognóstico potencialmente positivo, passou a enfrentar problemas pessoais pela existência do processo e pelo receio do impacto patrimonial que ele poderia lhe trazer. Ao longo do tempo, a situação apenas se agravava: uma marcha processual que tende a demorar anos, e em que o resultado pode ser possível (mas nunca certo), causou verdadeira devassa na sua vida (impedindo a obtenção de certidões e ocasionando quadro de ansiedade). Como consequência, mesmo ciente da probabilidade do seu direito, acabou fazendo um acordo judicial para colocar fim ao incidente; em uma espécie clara de blackmail settlement [2], premiou-se a prática oportunista da parte autora — que se beneficiou da vulnerabilidade de um sujeito que não queria “estar no fórum“ e que, ao longo de sua vida, não havia dado motivos para tal.

Litigância abusiva

O exemplo revela um panorama que deve ser percebido e sublinhado: por mais que o tema da litigância abusiva já não seja novo em nosso debate jurídico [3], é preciso encará-lo tanto sob o ângulo do esgotamento da máquina judiciária (enfoque talvez mais comum) quanto sob o ângulo da parte que é vitimada por esta conduta. Em um sistema no qual o processo é lento e os honorários não exercem função reparatória, surge o grave risco de que esse duplo enfoque seja perdido de vista e a perniciosidade do abuso seja despercebida. É preciso ressaltar: quem se vale do Judiciário de maneira infundada ou extorsiva vai na contramão tanto de interesses públicos quanto de interesses privados subjacentes a este jogo, o que impõe que essa prática seja rechaçada [4].

Spacca

Como evitar esse comportamento? De que maneira fazer com que a litigância abusiva seja contida, evitando situações como aquela previamente descrita e inibindo o emprego do “processo como pena”?

Já enfrentamos esse debate em algumas oportunidades e temos, reiteradamente, insistido que o ponto chave passa por um juízo lógico: para frear a litigância abusiva, deve-se impedir que ela seja uma escolha racional; deve-se assegurar que os custos e os riscos da conduta predatória, frívola ou abusiva sejam superiores aos seus possíveis ganhos [5].

A própria construção do incidente de desconsideração de personalidade jurídica, mencionada acima, ilustra bem essa questão. Como sabido, houve algum dissídio jurisprudencial ligado à incidência de honorários sucumbenciais nesse âmbito [6]. O debate, porém, foi predominantemente marcado pela aplicação (literal ou não) do artigo 85 do CPC/15, ignorando um elemento consequencialista nuclear: retirar os honorários do IDPJ seria torná-lo uma aposta de baixíssimo risco, facilitando atuações especulativas; por outro lado, reconhecer a incidência da verba sucumbencial seria criar um pedágio mais amplo para o acesso a essa via, podendo reduzir seu uso indevido [7].

Boa-fé do processo

O problema, entretanto, não para por aí. Como temos sustentado, inibir a litigância predatória requer que os desestímulos existentes nesse palco sejam amplamente revisitados — seja em sua natureza, seja em sua dimensão.

Primeiramente, é preciso compreender que o próprio sistema normativo brasileiro, em alguma medida, já disporia de técnicas voltadas a assegurar a boa-fé no palco do processo (o que se cristaliza não só pela previsão específica de punição por litigância de má-fé, mas pela própria regra geral prevista pelo artigo 142 do CPC/15 [8]). Seu uso, todavia, ainda é pouco comum — fazendo com que a ameaça legislativa nem sempre se confirme.

Por outro lado, vale marcar novamente outro ponto (sabidamente antipático): em um sistema no qual o advogado é reconhecido como o gatekeeper da Justiça, só há litigância predatória caso haja algum representante técnico patrocinando o abuso [9]. Evidentemente, essa circunstância não deveria existir e não é tutelada por garantias como a ação, o contraditório ou a ampla defesa. É preciso, assim, fomentar lógicas e critérios que realmente deem conta desse debate, o que não parece ocorrer em nossa realidade.

Enfim, por qualquer um dos lados, a conclusão parece ser a mesma: além de destrutiva para a proporcionalidade e para o bom uso dos recursos públicos, a leniência com a litigância frívola sempre irá estimulá-la — e isso, per si, tenderá a ser pernicioso para a parte contrária. Ainda que o resultado mais previsível seja alcançado, o processo e seu tempo, muitas vezes, serão capazes de penitenciar por si só, consolidando uma triste equação.

[1] Assim, OSNA, Gustavo. Desconsideração da personalidade jurídica e garantias fundamentais do processo:  ônus da prova e ônus da argumentação. In. Revista de Processo. v.305. São Paulo: Ed. RT, 2020.

[2] Empregando a expressão no contexto do processo coletivo, ROSENBERG, David. HAY, Bruce. “Sweetheart” and “Blackmail” Settlements in Class Action: Reality and Remedy. In. Notre Dame Law Review. n.75. Notre Dame: University of Notre Dame, 2000.

[3] Sobre o tema, ver, exemplificativamente, SOUZA, Gabrielly de. Litigância predatória, tutela coletiva e o porvir do acesso à justiça. In. Revista de Processo, v. 353. Sâo Paulo: Ed. RT, 2024. OSNA, Gustavo.  Três Notas sobre a Litigância Predatória (ou, o Abuso de Direito de Ação). In. Revista de Processo. v.342. São Paulo: Ed. RT, 2023. CUNHA, Leonardo Carneiro da. TERCEIRO NETO, João Otávio. Litigância Predatória no Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Forense, 2025.

[4] Expondo esse ajuste, ARENHART, Sérgio Cruz. OSNA, Gustavo. A “paralaxe” do acesso à justiça, a hiperjudicialização e a proporcionalidade panprocessual, Revista CEJ. v.29. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2025.

[5] Propondo essa espécie de abordagem na doutrina brasileira, por todos, MAZZOLA, Marcelo. Sanções premiais no processo civil. Salvador: JusPodivm, 2021. ABREU, Rafael Sirângelo de. Incentivos Processuais. São Paulo: Ed. RT, 2020. WOLKART, Erik Navarro. Análise econômica do processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2019. BEZ, Bianca. Negociação, Economia e Psicologia – Por que Litigamos?. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2023. MARÇAL, Felipe Barreto. Direito processual comportamental: repensando institutos processuais a partir da economia comportamental, da psicologia cognitiva e da neurociência. In. Revista de Processo. v. 305, São Paulo: Ed. RT, 2020. GICO JR., Ivo T. Análise Econômica do Processo Civil. Indaiatuba: Foco, 2020.  OSNA, Gustavo. A Economia da Apelação no Processo Civil Brasileiro – Por Que Apelar? In. Revista de Processo. v.342. São Paulo: Ed. RT, 2024. OSNA, Gustavo. A Coisa Julgada Impede a Rediscussão? – Considerações Pragmáticas sobre a Estabilidade. In. Revista de Processo. v.354. São Paulo: Ed. RT, 2024.

[6] Veja-se que, ao apreciar o tema em maio de 2020, no âmbito do REsp nº 1.845.536/SC, a Terceira Turma do STJ entendeu que a decisão que rejeita o incidente não deve condenar o demandante em honorários sucumbenciais. Para tanto, fez-se constar expressamente, em sede de ementa, que, “tratando-se de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o descabimento da condenação nos ônus sucumbenciais decorre da ausência de previsão legal excepcional, sendo irrelevante se apurar quem deu causa ou foi sucumbente no julgamento final do incidente”.

Não obstante, a mesma Terceira Turma voltou a enfrentar o tema em setembro de 2023, ao apreciar o REsp nº 1.925.959/SP. E, nessa oportunidade, chegou a resultado diametralmente oposto, salientando em ementa que “o indeferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, tendo como resultado a não inclusão do sócio (ou da empresa) no polo passivo da lide, dá ensejo à fixação de verba honorária em favor do advogado de quem foi indevidamente chamado a litigar em juízo”.

[7] A questão foi debatida em evento organizado no último 03 de outubro pelo Grupo de Estudos em Direito Societário Aplicado da UFPR, em que compus a mesa ao lado de Eduardo Talamini e de Felipe Valloto – razão pela qual agradeço a ambos pelas contribuições e pela oportunidade de diálogo. Sobre o tema, OSNA, Gustavo. A Não-Incidência de Honorários Sucumbenciais no Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica – Estímulo à Litigância Frívola?. In. OSNA, Gustavo. ISFER, Mayara Roth (Orgs.). Direito Empresarial em Perspectiva – Estudos em Homenagem ao Professor Edson Isfer. Londrina: Thoth, 2022. p.133-150.

[8] No ponto, devo a Fredie Didier Jr. a observação a respeito da potencialidade ampla a ser desempenhada, no sistema brasileiro, pelo mencionado art. 142 – podendo servir como importante cláusula geral de tutela da boa-fé no processo. A respeito do tema, menciona-se, ainda, DIDIER JR., Fredie. FERNANDEZ, Leandro. Litigância Abusiva. São Paulo: JusPodivm, 2025. UZEDA, Carolina. Boa-fé no processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2024.

[9] Assim, OSNA, Gustavo.  Três Notas sobre a Litigância Predatória (ou, o Abuso de Direito de Ação). In. Revista de Processo. v.342. São Paulo: Ed. RT, 2023.