STJ: operações singelas e ostensivas não caracterizam lavagem de dinheiro
Decisão da relatoria do ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogerio Schietti Cruz sobre caso envolvendo lavagem de dinheiro repercutiu no meio jurídico (AREsp nº 2.994.551/SP), em especial para aqueles que atuam com o Direito Penal Econômico. O julgado absolveu acusado da prática do delito de lavagem de capitais, com fundamento no artigo 386, III, do Código Penal, ou seja, por entender que o fato imputado não constituía infração penal [1].
O caso envolvia uma condenação pelos crimes de estelionato contra idoso, mediante fraude eletrônica, e de lavagem de capitais, porquanto o acusado, “em conluio com comparsas não identificados, induziu a vítima em erro, levando-a a entregar seu cartão bancário. De posse do cartão, o réu utilizou máquina PagSeguro vinculada ao seu comércio para simular duas compras, nos valores de R$ 999,99 e R$ 706,00, e os créditos foram direcionados à sua conta no PagSeguro. Em seguida, transferiu os montantes de R$ 976 e R$ 689 para outra conta de sua titularidade no Nu Pagamentos S.A”.
O ministro Rogerio Schietti Cruz constatou que a controvérsia residia “em definir se transferências de valores entre contas bancárias de própria titularidade do réu configuram atos de dissimulação da origem ilícita do numerário obtido”. A decisão entendeu que não haveria lavagem de dinheiro nessa situação, na medida em que “a mera transferência do valor não substancial obtido nas compras online realizadas na PagSeguro para outra conta do próprio acusado, no Nubank, em operação rastreável e direta, não revela sofisticação ou intuito de dissimulação”.
Como tratava-se de “operação simples, sem intervenção de terceiro, facilmente identificável por simples consulta bancária, como demonstrado pela pronta resposta da instituição financeira (…), o que, por si só, demonstra a impropriedade do meio para fins de acobertar a origem do dinheiro”, o ministro Rogerio Schietti Cruz decidiu por absolver o acusado quanto ao crime de lavagem de capitais. O Ministério Público Federal juntou petição de ciência, sem recurso, o que indica que a absolvição se tornou definitiva.
Muito embora a decisão tenha fundamentado a absolvição na facilidade da identificação e na ausência de sofisticação da operação executada pelo acusado, fato é que o caso ilustra bem a necessidade de uma nova ofensa, autônoma e própria em relação à infração penal antecedente, para que haja a configuração do crime de lavagem de capitais. O reconhecimento é fundamental porque (1) ajuda a limitar o risco de overcharging, diante do recente incremento de imputações pelo crime de lavagem de dinheiro a fatos que não o configuram, (2) evita a sobreposição de tipos penais, diante de concursos materiais para condutas que, em realidade, se esgotam no iter criminis do tipo penal antecedente e (3) contém o processamento de post factum impuníveis, diante das interpretações que tratam o mero exaurimento de infrações penais antecedentes como se lavagem de dinheiro fosse.
Patrimônio, administração da Justiça e ordem econômica
A ressalva quanto à fundamentação utilizada pelo ministro Rogerio Schietti Cruz se dá, no entanto, porque a decisão aparenta seguir a linha de pensamento que defende que o objeto de tutela da norma seria a administração da Justiça.
A decisão indica que o acusado só foi absolvido porque a conduta, pelo seu caráter singelo, foi incapaz de impedir a atuação e o descobrimento pelas autoridades estatais da prática do delito prévio de estelionato contra idoso.
Ao que se depreende da decisão, a conduta só seria penalmente relevante para configurar lavagem de dinheiro se tivesse efetiva aptidão para dificultar a elucidação do delito antecedente e se tivesse criado reais dificuldades e obstáculos à incidência do poder punitivo.
A nosso ver, essa concepção parece limitada, porque, a rigor, a administração da justiça é lesada em todo e qualquer delito, isto é, a ordem jurídica vigente sempre é desrespeitada pela conduta do autor do delito.
A propósito, se fosse realmente esse o foco de proteção da norma, sequer seria necessário existir o tipo legal de lavagem de dinheiro: no Brasil, essa proteção já é dada pelos tipos legais da receptação (artigo 180 do Código Penal [2]) e do favorecimento real (artigo 349 do Código Penal [3]).
Esses dois tipos penais possuem uma próxima relação e preveem a criminalização de condutas voltadas a obstaculizar o regular andamento das atividades persecutórias estatais em relação aos delitos antecedentes. Em ambos os crimes, o autor não pode ser o responsável pelo delito antecedente. A receptação tutela o patrimônio quando prevê, como hipótese criminosa, a ocultação em proveito próprio ou alheio do produto de um crime não praticado pelo receptador. O favorecimento real protege a administração da justiça quando criminaliza as ações que se constituam em auxílio para tornar seguro o proveito de crime praticado por terceiro.
A receptação exige o lucri faciente causa, ou seja, o interesse do sujeito ativo em obter uma vantagem econômica. Por isso, o bem jurídico é o patrimônio. No favorecimento real, o sujeito ativo limita-se a contribuir para a clandestinidade de um bem que é produto de um crime praticado por terceiro.
Assim, uma noção de lavagem de dinheiro focada na administração da justiça reforça a ideia de que o seu sujeito ativo não possa ser o autor do crime antecedente – como ocorre com a receptação e o favorecimento.
Essa leitura de ofensividade simétrica entre os delitos (especialmente com o favorecimento real) pode ampliar perigosamente o alcance do tipo de ilícito, permitindo que qualquer conduta que tenha por propósito evitar a incidência do poder punitivo sobre o proveito dissimulado de um crime anterior possa caracterizar lavagem de dinheiro (exemplo: o autor do furto de um veículo que afixa placa falsa para poder usufruí-lo clandestinamente).
A comparação entre os tipos legais da lavagem de dinheiro, do favorecimento real e da receptação fortalece a concepção de que a lavagem pressupõe um algo mais. Isso porque eventuais condutas praticadas por alguém, que objetiva e subjetivamente tenham por propósito evitar a incidência do poder punitivo em um crime já praticado por terceiro, apenas situa-se no âmbito da imputação objetiva do tipo do artigo 349 do Código Penal. Já as condutas realizadas por aquele que aufere ainda uma vantagem financeira a partir dessa ocultação em detrimento do regular exercício das funções das autoridades estatais competentes estarão delimitadas nos limites típicos objetivos do crime do artigo 180 do Código Penal.
A lavagem de dinheiro não se contenta, portanto, nem com uma singela ocultação, tampouco com o ganho de um proveito patrimonial decorrente da ocultação. O conteúdo do ilícito da lavagem de capitais não pode ser visto, portanto, como um mero meio instrumental de aprimoramento da atividade persecutória.
Há, hoje, um acento sobre a necessidade de proteção do bom funcionamento do livre mercado, tanto no âmbito da política internacional – que, especialmente com as Convenções de Viena, de Palermo e de Mérida, expediu mandados de criminalização e revelou uma preocupação global com condutas que possuam repercussão capaz de minar as economias legais e a estabilidade das atividades comerciais lícitas –, como no âmbito da política interna brasileira, que vem exigindo o respeito à ética financeira e a práticas de compliance (conformidade legal), accountability (prestação de contas), due diligence (diligência prévia) e disclosure (divulgação pública de documentos e de informações) para garantir a transparência das trocas financeiras e das interações econômicas feitas pelos players do mercado.
Daí porque, com base nessas perspectivas internacional e nacional, parece-nos que a solução de proteção da transparência como valor fundamental ao bom funcionamento do livre mercado é o que resgata a autonomia e a legitimidade para a criminalização da lavagem de dinheiro.
Por meio desse fundamento mercadológico, a configuração da lavagem de dinheiro vai exigir que a ação, gerada a partir da reinserção do produto delituoso, com aparência de licitude, nos fluxos financeiros ordinários, tenha uma repercussão econômica que viole esse axioma que é essencial para a existência de uma disputa democrática em relação às oportunidades disponíveis no mercado.
Apesar de o tipo legal da lavagem de dinheiro pressupor uma conduta tendente a não ser alcançada pelo poder punitivo e capaz de gerar algum proveito patrimonial para o sujeito ativo, é na violação da transparência necessária para o regular exercício das relações econômicas da livre iniciativa e da livre concorrência que reside o conteúdo do ilícito em seu sentido jurídico perfeito.
Na lavagem de dinheiro, a ofensa que configura o ilícito está sediada no comportamento praticado de forma não transparente que é capaz de gerar uma afetação no bom funcionamento do livre mercado.
Deve ser possível identificar que determinada empresa ou pessoa se prevaleceu nos segmentos do mercado com dinheiro ilícito, isto é, enquanto determinado player competiu com valores lícitos, o outro se valeu de quantias oriundas da prática criminosa, o que desvirtua a paridade exigida em relação aos parâmetros da livre iniciativa e da concorrência.
Esse injusto se mostrará ainda mais grave quando a conduta também for capaz de concentrar e de monopolizar segmentos do mercado em detrimento de empresas concorrentes que perderam espaço e a chance de competir economicamente, porque atuaram apenas com recursos lícitos.
A nova ofensa necessária a configurar a lavagem de dinheiro advém, portanto, do ato de interagir economicamente com valores provenientes de condutas criminosas e que afetam a transparência essencial para a existência de um mercado minimamente livre e para o regular exercício da livre iniciativa e da livre concorrência. Isso porque este é o elemento (é dizer: o valor, o axioma, o bem jurídico) que, uma vez ofendido, resgata a autonomia que legitima a criminalização da lavagem de dinheiro.
[2] Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.
[3] Art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime.
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