Incidente de desconsideração da PJ não é sucedâneo processual da ação pauliana

No âmbito judicial, há uma zona de atrito crescente entre a fraude contra credores e a desconsideração da personalidade jurídica. Os dois institutos estão sendo deslocados de seus campos tradicionais de aplicação por leituras que, em nome da efetividade executiva, abreviam a via da ação pauliana e estendem o incidente de desconsideração para além do texto legal.

ConJur

A discussão não é meramente doutrinária. Ela tem sérias consequências práticas, impactando quem pode ser chamado a juízo, quando pode ser chamado e por qual procedimento deverá responder. Decidir por uma ou outra técnica ainda implica saber se o efeito jurídico será a anulação do ato jurídico, com efeitos ex tunc, ou o levantamento do véu da personalidade pontualmente.

O acórdão proferido pelo STJ no REsp 1.792.271/SP recoloca as peças no tabuleiro. Ao vedar que a fraude contra credores seja reconhecida incidentalmente no bojo da execução, sob a roupagem da desconsideração, o Superior Tribunal de Justiça exigiu coerência entre o direito material e processual, asseverando que a tutela do crédito não legitima atalhos que desnaturem os institutos jurídicos.

A proposta dogmática que se apresenta é, primeiro, verificar a diferença entre um e outro instituto para, na sequência, enfrentar o tema à luz do julgamento da Corte Especial.

Rejeição do conceito de fraude no âmbito da desconsideração

Rubens Requião, em célebre conferência de 1969 na Universidade Federal do Paraná, inaugurou o debate brasileiro sobre a desconsideração. Naquele momento, defendeu que, diante de abuso de direito ou fraude, caberia ao juiz decidir se validaria o ato ou se levantaria o véu da personalidade [1].

O comercialista claramente adotou o conceito de fraude para explicar uma das vertentes da desconsideração da personalidade jurídica, pois considerava que o instituto seria o adequado para “evitar manobras fraudulentas”. A personalidade jurídica, a partir da doutrina apresentada, passaria a ser considerada um direito relativo, de modo que o juiz poderia “penetrar o véu” para “coibir os abusos ou condenar a fraude”[2]. A fraude, segundo o artigo 67 do Projeto de Código de Obrigações da época, era definida como o “negócio jurídico tramado para prejudicar credores, em benefício do declarante ou de terceiros”[3] [4].

Fábio Konder Comparato, quando definiu o instituto, pouco tempo depois [5], apontou que o critério interpretativo da desconsideração deveria ser funcional, dado que ela “é operada como consequência de um desvio de função, ou disfunção, resultante sem dúvida, no mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um ato ilícito” [6]. Para ele, não seria adequado elencar o abuso e a fraude como caracterizadores da desconsideração, porque não necessariamente esses elementos estariam presentes em casos em que haveria desvio de função da sociedade.

O Código Civil de 2002 consagrou a ideia de abuso de direito, sem fazer qualquer menção ao termo fraude, o que se manteve com a alteração do artigo 50, promovida pela Lei da Liberdade Econômica. Não obstante a Medida Provisória 881/2019 previsse a permanência da regra de que a desconsideração da personalidade jurídica ocorreria quando houvesse abuso de direito, propôs-se a adição de um parágrafo, atinente ao desvio de finalidade, que teria a seguinte redação: “§ 1º. Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza”.

Porém, nas discussões travadas sobre a Medida Provisória 881/2019 perante o Congresso Nacional, foi aceita emenda que sugeriu a retirada do vocábulo dolosa, porque não seria essencial um agir propositado do agente para que se configurasse o abuso de direito [7]. Sendo assim, quando o vigente §1º [8] faz alusão ao propósito de lesar credores há, nessa assertiva, a manutenção da ideia de uma conduta culposa, pois é dispensável a intenção ilícita do agente.

Também foi rejeitada a proposta de alteração que pretendia inserir no artigo 50 a expressão de que a desconsideração ocorreria para impedir que a “manipulação fraudulenta” da pessoa jurídica causasse prejuízo à aplicação da lei ou a credores.

Diante desse panorama, resta clara a opção legislativa, tanto no Código Civil de 2002 quanto na MP 881, por afastar a exigência de intenção dolosa do agente. Há, portanto, um distanciamento significativo em relação ao conceito de fraude defendido por Rubens Requião em 1969.

Ademais, importa lembrar que (i) o objetivo do legislador de 2019 foi restringir o uso da teoria da desconsideração da personalidade jurídica; (ii) em nenhuma das redações do artigo 50 houve a menção ao termo fraude.

Confusão conceitual

Não obstante esse cenário, os tribunais não raras vezes utilizam o termo “fraude”, em sentido amplo, em incidentes de desconsideração e, ainda, uma análise desatenta do instituto tem levado os tribunais a aproximar a fraude contra credores das hipóteses de abuso da personalidade jurídica.

Ocorre que “não é cabível recorrer à teoria da desconsideração como sucedâneo dos modelos de invalidade e de ineficácia contidos na lei” [9].

Necessário distinguir um e outro instituto [10].

A fraude contra credores ocorre quando o devedor, insolvente, ou que se tornou insolvente em razão de um ato de disposição patrimonial, prejudica a realização do direito de um credor pré-existente. Necessário, portanto, que haja a insolvência, e não apenas a diminuição do patrimônio do devedor [11], porque o prejuízo ao credor é elemento essencial para a constituição do suporte fático desse vício. Poderá alegar a fraude contra credores aquele que, de fato, era credor à época do ato objeto do vício (Código Civil, artigo 158, §2º). Significa que só tem direito de anular o negócio jurídico aquele que é titular de um crédito anterior ao ato.

A declaração de fraude contra credores, por meio da ação pauliana, leva à invalidação do ato jurídico viciado, atuando, então, no plano da validade do negócio jurídico. A seu turno, o reconhecimento da desconsideração, versado por meio de incidente processual, apenas desnuda a personalidade societária para que o sócio (ou a sociedade, na modalidade inversa) responda por obrigação específica, atuando, então, no plano da eficácia do negócio jurídico.

Além disso, a decisão que encerra o incidente de desconsideração só produz efeitos entre as partes litigantes, não alcançando terceiros, ainda que credores do imputado [12]. Diferente é a sentença que reconhece a fraude contra credores, cujo efeito será ex tunc e erga omnes.

Outro ponto relevante está no procedimento. A ação pauliana segue o procedimento comum, enquanto a desconsideração pode ser alegada como questão prejudicial ou por meio de incidente.

Também se distingue a necessidade de vínculo societário: enquanto a desconsideração exige ligação entre sócio ou administrador e a sociedade, a fraude contra credores paira sobre o negócio jurídico independentemente de qualquer relação societária.

Um dos pontos mais relevantes relativo às diferenciações entre um instituto e outro diz respeito ao prazo para exercício do direito. O artigo 178, inciso II, do Código Civil, prevê que o direito à anulação do vício decai em quatro anos, contados do dia em que celebrado o negócio jurídico. Trata-se de prazo decadencial que conduz à perda do direito.

Relativamente ao abuso de direito, remanesce o entendimento de não fluir prazo prescricional ou decadencial para a propositura do incidente de desconsideração da personalidade jurídica [13]. A prevalecer essa compreensão, a eventual aceitação de um caso de fraude contra credores em incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando já passado o prazo decadencial para o exercício do direito, além de fundamentalmente equivocado, viola frontalmente o artigo 178, inciso II, do Código Civil e repele a segurança jurídica, tão defendida nas proposições de alteração da MP. A mesma conclusão se dá caso considerado o prazo decenal do artigo 205 do referido Código, por ausência de previsão expressa.

É evidente, contudo, que aquele que desejar versar sobre fraude contra credores em pedido de desconsideração não fundamentará seu pedido nos requisitos elencados pelo artigo 158, do Código Civil, mas naqueles exigidos pelo artigo 50. O rigor dogmático para diferenciar quais os requisitos essenciais a cada instituto jurídico permite que erros não sejam cometidos e que se dê a solução jurídica adequada a cada pedido, independentemente do nomen iuris.

Para tanto, o magistrado deverá se ater aos princípios da adstrição, tendo ciência que o direito material aplicado à demanda depende do pedido e da causa de pedir, pois “não se há de ter um processo civil melhor às custas de um responsável patrimonial a qualquer preço” [14].

REsp 1.792.271/SP

Identificando a confusão conceitual acima detectada e afastando-a no caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.792.271/SP, por maioria de votos, reformou decisão que havia reconhecido a desconsideração da personalidade em caso claro de fraude contra credores, compreendendo que:

(i) a fraude contra credores “pressupõe o ajuizamento de ação pauliana (CC/2002, art. 161), afigurando-se descabido declará-la em caráter incidental, no bojo de feito executivo e com amparo em normas jurídicas que disciplinam instituto diverso, somente concebido para afastar, de modo excepcional e em circunstâncias específicas, a proteção legal e a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios”;
(ii) o tribunal de origem “(…)em verdade reconheceu a ocorrência de fraude contra credores, todavia sem que observado o procedimento previsto em lei, o que viola o ‘due process of law”;
(iii) “a Corte local criou uma nova espécie de desconsideração da personalidade jurídica, equivalente, na verdade, à fraude contra credores, não disciplinada no art. 50 do CC/2002, mesmo na redação atual”;
(iv) “inexiste previsão legal ou viabilidade de interpretação ampliativa com o propósito de aplicar a desconsideração para responsabilizar filhos por obrigações dos pais, mesmo que estes tenham sido atingidos por desconsideração para adimplir obrigações de sociedades das quais fazem parte. O credor prejudicado, em situações como a de que ora se trata, deve utilizar-se de outros institutos para se proteger, tais como a fraude contra credores e a fraude à execução, conforme o caso”.

Com a decisão no REsp 1.792.271/SP, o STJ recolocou cada instituto em seu devido lugar, reafirmando que a fraude contra credores deve ser arguida em ação própria, a ação pauliana, e que a desconsideração da personalidade jurídica não pode ser utilizada como sucedâneo processual para alcançar efeitos que lhe são estranhos.

O julgado também reforça a excepcionalidade da desconsideração, cuja aplicação deve permanecer restrita às hipóteses estritamente previstas em lei. Ao repelir interpretações ampliativas que confundem abuso de direito com fraude contra credores, a Corte Especial delimita fronteiras dogmáticas claras e resguarda a estabilidade do sistema de imputação patrimonial. Em última análise, o acórdão impede que se criem atalhos jurisprudenciais em detrimento do rigor conceitual, lembrando que a tutela do crédito não pode justificar a deformação das categorias jurídicas nem a flexibilização das garantias processuais.

* esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma2, To Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e Ufam).

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[1] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, ano 58, v. 410, 1969, p. 14.

[2] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, ano 58, v. 410, 1969, pp. 14-15.

[3] O projeto do Código de Obrigações pode ser acessado pelo seguinte sítio eletrônico: aqui

[4] REQUIÃO, -Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, ano 58, v. 410, 1969, p. 16.

[5] A primeira edição da obra que abordou o tema é datada de 1976.

[6] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, p. 309.

[7] Segundo Flávio Tartuce, a inserção do dolo como requisito da desconsideração afastaria o instituto da teoria objetiva do abuso de direito, inscrito no art. 187, do Código Civil. Também contrariaria a jurisprudência do STJ, que apenas prevê o elemento dolo nos casos de dissolução irregular da sociedade.

[8] § 1º  Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

[9] JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no Direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 131.

[10] Análise mais aprofundada do tema foi feita em: GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis; AMARI, Marina. Fraude contra credores e desconsideração da personalidade jurídica: uma distinção necessária. In: ADAMEK, Marcelo Vieira von; CONTI, André Nunes. Desconsideração da personalidade jurídica: pressupostos, consequências, casuística. Vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2024, pp. 513-534.

[11] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da validade. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 91.

[12] A exceção a esse cenário poderia ser pensada para outros processos com identidade de partes, causa de pedir e de partes. (BUENO, Cassio Scarpinella. Comentários ao Código de Processo Civil (arts. 1º a 317). Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 286).

[13] AgInt no REsp n. 1.864.961/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 26/10/2022.

[14] YARSHELL, Flávio Luiz. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no CPC 2015: aplicação a outras formas de extensão da responsabilidade patrimonial. In: YARSHELL, Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (Coord.). Processo Societário II: adaptado ao Novo CPC – Lei nº 13.105/2015. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 213.