Extensão da regra de prerrogativa de foro às ações de improbidade

O presente ensaio (e o objetivo é este mesmo: não esgotar a discussão sobre o tema) tem como problema saber se, com o advento da nova Lei de Improbidade (Lei 14.230/2021), seria possível aplicar a definição de competência por prerrogativa de foro às ações civis públicas por improbidade administrativa.

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Não se desconhece, caro leitor, que a matéria, em si, já foi inúmeras vezes decididas nas instâncias superiores (precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.425.191/CE, rel. ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe de 16/3/2015; AgRg no REsp 1.376.247/AP, rel. ministro Og Fernandes, 2ª Turma, DJe de 10/9/2014; AgRg no REsp 1.382.920/RS, rel. ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 16/12/2013; AgRg no REsp 1.129.636/RO, rel. ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe de 2/8/2013; AgRg no REsp 1.152.717/MG, rel. ministro Castro Meira, 2ª Turma, DJe de 6/12/2012). Para citar alguns.

Mas não é, efetivamente, disso que se cuida. Será explicado.

Justifica-se esta reflexão a partir da redação inserida (antes inexistente) no § 4º do artigo 1 da Lei em regência que consignou que “Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”. Daí surgiram inquietações que, ao menos em tese e ainda de maneira perfunctória, poderia levar à conclusão de que a resposta seria afirmativa: sim, se ao sistema de improbidade incide os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, nada mais natural que à hipótese se aplique a definição de competência por prerrogativa de foro.

Afinal, a aludida prerrogativa é, a um só tempo, uma própria proteção ao órgão julgador como, também, um amparo da dignidade de determinados cargos públicos. Ambos sujeitos a pressões externas [1].

Com efeito, uma análise — ainda apressada — poderia levar a crer que reconhecido, pelo legislador, que a improbidade administrativa é um sistema (portanto, um plexo de normas; princípios; regras; previsões; etc.) e que nele se emerge os tais princípios do Direito Administrativo sancionador (legalidade; tipicidade; irretroatividade de norma mais gravosa; responsabilidade pessoal, dentre outros), poderia se reconhecer, como corolário lógico (por que não?), que a própria garantia da proteção do cargo do agente deveria seguir o mesmo “sistema” de proteção advindo da Constituição da República que guarneceu os agentes públicos do anteparo do cargo que ocupa e daí, como consectário, o mecanismo foi o de atribuir, nestas condições, o que se denominou de “foro especial”.

Contudo, nem tudo que é lógico é passível de fundamentação jurídica coesa. Nem tudo que encontra aspectos de racionalidade traduz verdade. Direito é, sobretudo, linguagem e a hermenêutica pode conduzir os leitores a terrenos arenosos.

Spacca

Não que a pressa seja efetivamente inimiga da perfeição, mas com certeza não é boa conselheira. A perfeição não existe e nem é um objetivo a ser perseguido. Fundamentos jurídicos e de fundos constitucionais são o bastante, ainda que isso se dê de maneira não tão rápida.

Volte-se, assim, a hipótese vertida neste ensaio: a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador e, como resultado, a aplicação da prerrogativa por foro nas ações de improbidade administrativa.

Aqui é preciso reconhecer que dado a eventos empíricos, a involuntariedade de pensamentos com objetivo de reparar alguns excessos cometidos em decisões judiciais proferidas em primeiro grau que sujeitam agentes públicos a medidas drásticas de constrições reais, conduziu a pensar-se que não mais seria possível haver, desde investigação em âmbito civil até o próprio ajuizamento da ação correlata, medidas de força a partir deste juízo singular.

Já se pode falar, a esta altura, que essa circunstância se deu não apenas fruto do empirismo, mas, também, em razão da redação utilizada no § 4º do artigo 1 da lei em regência que consignou a aplicação de princípios constitucionais na matéria de improbidade administrativa. Como consequência se cogitou compreender, por exemplo, que prefeitos, que somente podem ser julgados por Tribunais de Justiças em matéria criminal, estariam também afetados no tocante à matéria de improbidade administrativa.

Historicamente a interpretação (restritiva) sobre a prerrogativa de foro advinda do dispositivo do artigo 29, inciso X da CF/88 coube (até porque é uma questão de legitimidade exclusiva do STF interpretar normas constitucionais) ao Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes até se culminar na edição da Súmula 702, que assentou o entendimento de que: “A competência do tribunal de justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.

E é este o ponto: o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento sumulado que o cargo de prefeito é dotado de prerrogativa de foro em matéria penal. O STF decidiu, editou súmula e é quem poderia fazê-lo. Questão superada.

Há de se indagar, lado outro, se essa súmula, publicada em 13 de outubro de 2003 (portanto, há mais de 20 anos) guarda pertinência com este novel plexo de sistema e princípios aportados com uma Lei de Improbidade Administrativa significativamente modificada e que absorveu a ideia de aplicação de princípios constitucionais de direito administrativo sancionador?

Há barreiras ainda instransponíveis.

1) Não é possível um ‘arrastamento’ da norma constitucional em voga para aplica-la nas ações de improbidade administrativa apenas e tão somente  por conta desta ‘abertura’ legal que autoriza a incidência de princípios de ordem de direito administrativo sancionador

Aqui o professor Lenio Streck, ao ser provocado, ainda que de maneira sutil, sobre o tema, advertia sobre a impossibilidade desse “arrastamento”. Se bem foi compreendido, quis o professor dizer: “é muito pouco”. De fato o é.

A matéria é constitucional. O Supremo Tribunal Federal já consignou seu entendimento e interpretou a norma de maneira castiça, pois é quem, por legitimidade, pode fazê-lo. O artigo 29, inciso X da CF/88 não é um princípio constitucional e sim uma regra de definição de competência. É dizer: os problemas que impossibilitam o tal “arrastamento” são inúmeros (e não esgotados aqui). Do entendimento do STF sobre o tema até o próprio conceito de princípio a ser aplicado em Direito Administrativo Sancionador. Ao que parece (com quase certeza) o caminho de tão longo que é inalcançável.

Esse resvale pretendido como ideia inicialmente tem de ficar afastado. A matéria somente poderia afetar o âmago da improbidade administrativa se assim interpretasse o STF ou se existisse mudança clara na regra constitucional (no âmbito da própria Constituição, claro).

2) A Ação Direita de Inconstitucionalidade 2.797 já havia contido a euforia legislativa para compreender inconstitucional a Lei 10.628/2002, na parte que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada

Aqui a advertência, quando provocado, desta vez partiu do professor Rômulo Moreira, que racionalmente obtemperou que os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal (que pretendiam estender a prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa) foram declarados inconstitucionais pelo STF, justamente por ser evidente, com a iniciativa do legislador, uma usurpação de competência do Supremo. A matéria não pode (e nem poderia) ser regulamentada por Lei Ordinária.

É certo que a redação utilizada no § 4º do artigo 1 da Lei de Improbidade representou avanços e abriu um flanco (tímido, ainda — talvez pela própria limitação de legitimidade) para se cogitar, quem sabe, no futuro, uma modificação, pelas vias próprias, desta proteção ao cargo do julgador e manutenção de sua independência e, ainda, o anteparo do cargo de agente público que, para bem exercer seu múnus, não precise ficar expostos à ações externas mais concretamente realizáveis por juízos de primeiro grau e, nestes termos, muito mais vulneráveis e sujeitos à medidas severas de constrições patrimoniais e, ao fim e ao acabo, indefesos à consequências gravíssimas como perda de direitos políticos; proibição de contratar com ente público etc.

A questão principiológica que talvez pulse a motivar tantas reflexões que já foram feitas até aqui em diversas querelas que acabaram por ter como resultado a impossibilidade dessa “extensão” de prerrogativa, seja derivada da própria ratio decidendi do STF que ao, aplicar uma interpretação restritiva, concatenou razões cognitivas para explicar que prerrogativa não é direito de ordem pessoal é proteção de cargos. Duplamente: do julgador e do agente público, como já se foi muito bem tratado linhas passadas.

Com efeito, merecia, também, considerando a nova realidade (ao menos agora reconhecida por lei) de que a improbidade é um Direito Administrativo Sancionador, haver um overrulling do entendimento do Supremo Tribunal Federal para, em melhor reflexão, voltar-se a ratio decidendi e entender que as ações de improbidade administrativa são tão nefastas (ou por vezes mais funestas) que o estigmatizante processo penal.  Neste último, pode se ter a privação da liberdade como como consequência final da ação penal. Naquelas, a ultimação do processo pode levar à “morte” (ou quase “morte”) de direitos políticos; proibições de contratação com entes públicos; aplicações de medidas de constrições patrimoniais severíssimas, etc. Definitivamente, não é menos pior.

É dizer: se a ideia é a proteção de cargo (pelo menos esta circunstância dogmaticamente permanecesse, se não for uma unanimidade o é em uma maioria larga) é, pela mesma razão que se aplicou em matéria penal, de crucial importância que se estenda ao Direito Administrativo Sancionador, ou seja nas ações civis públicas de improbidade.

O artigo 20, § 1º incluído pela Lei 14.230/21 permite  que a autoridade judicial possa determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, do emprego ou da função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida for necessária à instrução processual ou para evitar a iminente prática de novos ilícitos.

É uma medida de força que aproxima este direito muito mais ao âmbito penal do que o civil e por isso que resolveu-se, finalmente e de maneira mais franca (o termo que se pretendia utilizar era “honesta” – quis se evitar interpretações que extrapolem as intenções do ensaio), admitir, vez por todas, que cuida-se a hipótese de direito administrativo sancionador.

O que resta saber, para que esta disposição não seja mais uma legislação que “não pegou”(termo que curiosamente é genuinamente brasileiro — afinal, não é uma opção “não pegar” uma legislação. É uma questão tão somente de aplica-la), quais serão estes princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que serão aplicáveis às ações de improbidade administrativa.

No vácuo, pensamentos entusiasmados, como de início já se disse como mola propulsora desse ensaio, há terreno fértil para ser fazer interpretações “arrastadas” para tentar que esta prerrogativa se aplique nas improbidades administrativas. Mero entusiasmo que não resistiu a um “golpe” (sem trocadilhos) de racionalidade embebido em regras constitucionais.

A insatisfação é insistente, porém a solução tem de vir de quem tem legitimidade para modificar, neste ponto, a Constituição de 1988 pela via legislativa (ou, como aqui proposto, um overruling pelo próprio STF). De resto, será usurpação de competência do Supremo e uma “alucinação” da inteligência humana (para não se achar que é apenas um privilégio das inteligências artificiais).

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[1] HABEAS CORPUS 232.627 DISTRITO FEDERAL – Relator Min. Gilmar Mendes – trecho acórdão. Fls. 11