A possibilidade de anistiar crimes contra o Estado democrático de Direito reacende um debate fundamental para a democracia brasileira diante das discussões atuais na mídia e no cenário político, tornando-se indispensável analisar se atos que atentam contra a própria ordem constitucional podem ou não ser objeto de esquecimento jurídico, em especial diante das insistentes intervenções de um grupo de deputados federais, para exigir que o presidente da Câmara dos Deputados coloque em votação um projeto de lei que prevê a anistia de crimes praticados nos atos de 8 de Janeiro.
A Constituição da República Federativa do Brasil, devidamente promulgada após anos de regime autoritário, estabeleceu como o marco fundacional da redemocratização do Brasil a garantia de diversos direitos individuais e sociais, instituindo limites claros ao poder estatal.
Entre alguns princípios defendidos na Constituição, destaca-se a defesa intransigente do Estado democrático de Direito, assegurando a soberania popular, a separação de poderes e a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais.
Primeiramente, deve ser afirmado que a anistia pode ser entendida como um instituto jurídico-político pelo qual o Estado renuncia ao poder punitivo em relação a determinados delitos, geralmente de natureza política.
Para se compreender melhor o instituto jurídico da anistia, precisamos voltar ao passado recente, onde tivemos o processo de transição da ditadura militar (1964-1985) para a democracia no Brasil, que foi marcado por um movimento gradual, pactuado entre setores do regime e da sociedade civil, após diversos movimentos e pressão popular por abertura política.
A anistia foi fruto de uma mobilização social, liderado em sua maioria por familiares de presos e desaparecidos políticos, intelectuais, artistas, estudantes e organizações de direitos humanos, e tinha como objetivo reparar violações cometidas pelo Estado durante o regime autoritário, com o retorno de diversos políticos que se encontravam exilados, e tantos outros que se encontravam presos por motivos ideológicos.
Limitações constitucionais para a concessão de anistia
Naquela ocasião, foi aprovada a Lei 6.683/79, que trazia os requisitos legais e as condições para concessão da anistia, tanto para os opositores do regime quanto para os próprios agentes do Estado responsáveis por crimes conexos aos crimes políticos.
Diante da referida lei, alguns parlamentares argumentam que, se foi permitida a utilização da anistia àquela época para agentes de repressão do Estado, não haveria impedimento para que o mesmo instrumento jurídico seja aplicado nos casos ocorridos em 8 de janeiro.
A nosso pensar, tal argumento não merece prosperar, a uma porque foi um instrumento decisivo na abertura política e na construção do processo de redemocratização — necessário para se obter uma transição politica —, a duas porque a Constituição de 1988 veda a possibilidade de anistia para os casos de crimes cometidos contra o Estado democrático de Direito, visando justamente proteger liberdades e assegurar o instituto da democracia.
Estabelece a Constituição que a concessão da anistia é de competência exclusiva do Congresso Nacional, vide o artigo 48 inciso VIII da CF/88, devendo ser esclarecido que este “ poder” de anistiar encontra limites constitucionais claros e objetivos.
Como dissemos, há em nossa Constituição regramentos impossibilitando a concessão de graça, indulto ou anistia a crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo, ex vi do artigo 5º inciso XLIII da CF/88, podendo ser afirmado portanto que o instituto da anistia encontra limitações constitucionais, em observância à valores fundamentais da ordem constitucional.
Atentar contra o Estado de Direito, seja por meio de golpe de Estado, conspiração, incitação ao rompimento da ordem constitucional ou ataques às instituições democráticas, configura crime contra a democracia e contra a própria soberania popular.
Embora não haja dúvidas quanto a impossibilidade de se admitir violação ao Estado Democrático de Direito por força da própria Constituição, é forçoso reconhecer que, também no campo dos direitos e garantias fundamentais, admitir-se situação diversa seria um verdadeiro retrocesso, com a revogação de conquistas democráticas essenciais, motivo pelo qual aqueles que atentam contra a democracia devem receber punição severa, compatível com os atos praticados.
Não é só nossa Constituição que protege esse estado de coisas, mas também a Constituição de outros países democráticos, consubstanciado em normas de Direito Internacional, devendo ser lembrado aqui o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, do qual o Brasil é signatário (incorporado ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 4.388/2002), que reconhece diversos crimes contra a humanidade e contra a ordem democrática, como sendo imprescritíveis e inadmissíveis, dada a importância desses crimes.
Ainda que o texto constitucional não traga uma vedação explícita à anistia de crimes contra a democracia, sua interpretação sistemática leva inexoravelmente à conclusão de que tais atos não podem ser objeto de perdão estatal.
Conclusão
A anistia, em sua concepção clássica, é um instrumento de pacificação política. Contudo, no Estado Democrático de Direito inaugurado em 1988, esse instituto não pode ser manipulado para proteger aqueles que buscam destruir a ordem constitucional, e a tentativa de conceder anistia a crimes contra o Estado de Direito representa não apenas uma violação ao texto constitucional, mas uma afronta direta à própria ideia de democracia.
Assim, a pergunta então que se faz é a seguinte: é constitucionalmente possível anistiar quem atenta contra o Estado democrático de Direito?
A resposta, à luz da Constituição e da doutrina constitucional deve ser negativa, pois qualquer alteração no sentido de tentar conceder anistia a crimes contra o Estado democrático de Direito, configura violação às cláusulas pétreas, atingindo o núcleo essencial das normas constitucionais, relativizando o instituto da anistia.
Com a devida vênia, penso de forma diversa.
A CF de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII, dispõe de forma taxativa que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.
Portanto, o constituinte originário elencou de modo expresso os delitos insuscetíveis de anistia.
Caso tivesse a intenção de incluir também os crimes contra o Estado democrático de Direito nesse rol, teria assim o feito. A ampliação hermenêutica para alcançar hipóteses não previstas pelo texto constitucional implica, com a devida vênia, em interpretação extensiva indevida, violando o princípio da legalidade estrita em matéria penal e constitucional.
No que toca às cláusulas pétreas, é preciso recordar que o artigo 60, §4º, da CF/88 protege contra alterações que visem abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de poderes; e os direitos e garantias individuais.
Tais limitações constitucionais têm por finalidade impedir retrocessos e preservar o núcleo essencial da Constituição. Contudo, a vedação absoluta à concessão de anistia fora dos casos expressamente previstos não integra o rol de cláusulas pétreas.
Ou seja, não se pode criar, por via interpretativa ou extensiva, uma cláusula pétrea implícita de proibição de anistia a crimes contra o Estado democrático de Direito.
Assim, a Constituição veda expressamente a anistia apenas para determinados crimes. A tentativa de incluir outros, ainda que graves, no rol das proibições implicaria em violação ao próprio pacto constitucional, na medida em que se alteraria o texto sem o devido processo legislativo constituinte.
Cláusula petrea é aquilo que o STF diz que é. O inciso LVII, que diz que ninguém será considerado culpado, senão após o trânsito em julgado de sentença condenatória, foi atropelado pelo STF, que entendeu pela soberania do juri, determinando cumprimento imediato de pena de prisão. O referido inciso da soberania do júri tambem é cláusula petrea, inciso xxxvIII e está lá desde 88, e só agora inventaram isso.
O interessante dessa conversa sôbre Anistia pergunto o Sr. Lula só esta no Poder porque foi Anistiado ,então se para ele deu certo porque perseguição politas para o Bolsonaro é contrario.se a constituição exclarece todos os pontos sendo que existe a possibilidade .Estabelece a Constituição que a concessão da anistia é de competência exclusiva do Congresso Nacional, vide o artigo 48 inciso VIII da CF/88, devendo ser esclarecido que este “ poder” de anistiar encontra limites constitucionais claros e objetivos. Agora o Congresso junto com o PL vai falar sõbre a tese levantada e os Petistas diz que isso é caso antepassado, morto e não aceitam porque a lei deve ser igual para todos .O mesmo dilema se deu com Tiradentes por querer a liberdade na época ,enforcado ,esquartejado , e o corpo distribuido na cidade para que todos vissem .Se o congresso pensasse assim Lula teria ido pro espaço faz tempo .Traidor vendendo o Brasil ,para a China .E os ministros de acordo com idéias Ignóbeis
Todo crime viola um bem jurídico objeto de um direito fundamental (cláusula pétrea). Se formos defender que a CF veda anistia a crimes que ofendem cláusula pétrea, nenhum crime será anistiado. O crime de homicídio viola o direito fundamental à vida; o furto viola o direito fundamental da propriedade, etc. Então nenhum crime mais será anistiado, uma vez que todo crime ofende direito fundamental (e cláusula pétrea)?
Anistiar autores de crimes contra o Estado Democrático de Direito é inconstitucional.
Destaco do voto do ministro Dias Toffoli na ADPF 964, relatora ministra ROSA WEBWR, julgada em 10.05.2023:
(...).
Ademais, o crime de abolição violenta do estado democrático de direito, antes tipificado na Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83), a partir da revogação desse diploma legal pela Lei nº 14.197/21, passou a constar do Título XII do Código Penal, que se dedica à tipificação dos crimes contra o estado democrático de direito, dentre os quais se incluem os de atentado à soberania, de atentado à integridade nacional, de espionagem, de abolição violenta do estado democrático de direito, de golpe de Estado, de interrupção do processo eleitoral, de violência política e de sabotagem.
Embora esses crimes contra o estado democrático de direito não constem, de fato, expressamente no rol do inciso XLIII do art. 5º da Constituição, o qual veda a concessão de graça em sentido amplo (ou seja, de indulto coletivo ou individual, bem como de anistia) aos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos em lei como crimes hediondos, não se pode olvidar que o inciso XLIV do mesmo dispositivo constitucional considera inafiançáveis e imprescritíveis os crimes que atentem contra a ordem constitucional e o estado democrático.
(...).
Ressalto, ainda, que nem tudo está escrito na Constituição. É óbvio que os valores intrínsecos, que inspiraram suas disposições expressas, encontram abrigo no texto constitucional e podem dele ser extraídos mediante interpretação, do que resulta que esses valores podem se traduzir em regras implícitas tão eficazes quanto as normas expressas. A título ilustrativo, e para melhor compreensão do ponto de vista que estou a defender, observo que não está escrito no § 4º do art. 60 do texto constitucional que a democracia é insuscetível de proposta de emenda constitucional tendente a aboli-la, mas ninguém duvida de que essa seja uma regra implícita albergada pelo referido preceito legal.
Com efeito, os incisos do citado § 4º consagram como cláusulas pétreas, expressamente, “a forma federativa de Estado” (inciso I); “o voto direto, secreto, universal e periódico” (inciso II); “a separação dos poderes” (inciso III), e, por último, mas não menos importante, “os direitos e garantias individuais” (inciso IV). Em última instância, ao se proteger o voto, com todos esses predicativos, a separação dos poderes do Estado e os direitos e as garantias individuais, está-se a proteger, direta e efetivamente, como não poderia deixar de ser, o próprio estado democrático de direito.
Então, como sagazmente alertou o Ministro Alexandre de Moraes, o objetivo do indulto individual – que, no caso, é o perdão por crimes contra o estado democrático de direito – não poderia ser alcançado sequer por meio de uma proposta de emenda constitucional, que dirá por meio de mero decreto presidencial.
Na verdade, o ato ora questionado, longe de consubstanciar exercício legítimo da discricionariedade constitucionalmente conferida ao chefe do Poder Executivo, constitui-se mais como um ato atentatório ao estado democrático de direito, a suas instituições e à própria democracia, o que torna impossível reconhecer sua validade ou o convalidar, visto que implica a destruição velada da ordem constitucional e altera a própria identidade da Constituição.
Entendo, destarte, que os crimes contra o estado democrático de direito são naturalmente insuscetíveis de graça constitucional, por razão teleológica que resvala nos próprios pilares do estado democrático de direito. É dizer: no caso, os crimes praticados pelo indultado consistem em nítida antítese da democracia; por óbvio, seria verdadeiro contrassenso permitir a concessão desse tipo de benefício em tais casos. Isso porque aquiescer com a graça constitucional para relevar atos criminosos que atentam contra o estado democrático de direito caracteriza retrocesso constitucional consistente no ”uso de mecanismos de mudança constitucional para tornar um Estado significativamente menos democrático do que era antes” (LANDAU, David. Abusive Constitutionalism. In: Davis Law Review. University of California, v. 47, 2013, p. 195).
Portanto, sob qualquer ângulo que se avalie, não subsiste validade constitucional do decreto em apreço.
Lê-se no voto da ministra ROSA WEBER NA ADPF 964 / DF:
(...).
19. Nesse sentido, em 1788, Alexander Hamilton defendeu:
“A completa independência dos tribunais de justiça é
peculiaridade essencial numa Constituição limitada. Por Constituição limitada entendo uma que contenha certas exceções especificadas ao Poder Legislativo, como por exemplo, a de que ele não aprovará decretos de perda de direitos civis, leis ex post facto, ou coisas semelhantes. Na prática, limitações desse tipo não podem ser preservadas senão por meio dos tribunais de justiça, cuja missão deverá ser declarar nulos todos os atos contrários ao sentido manifesto da Constituição. Sem isso, todas as restrições a direitos ou privilégios particulares equivaleriam a nada.
(...)
Caso se diga que os membros do corpo legislativo são eles mesmos os juízes constitucionais dos próprios poderes e que a interpretação que lhes conferem impõe-se conclusivamente aos outros setores, pode-se responder que esta não pode ser a presunção natural a menos que pudesse ser deduzida de cláusulas específicas da Constituição. (...) É muito mais sensato supor que os tribunais foram concebidos para ser intermediário entre o povo e o legislativo, de modo a, entre outras coisas, manter este último dentro dos limites atribuídos a seu poder. A interpretação das leis é domínio próprio e particular dos tribunais. Uma Constituição é, de fato, uma lei fundamental, e como tal deve ser vista pelos juízes. Cabe a eles, portanto, definir seu significado tanto quanto o significado de qualquer ato particular procedente do corpo legislativo. Caso ocorra uma divergência irreconciliável entre ambos, aquele que tem maior obrigatoriedade e validade deve, evidentemente, ser preferido. Em outras palavras, a Constituição deve ser preferida ao estatuto, a intenção do
povo à intenção de seus agentes.”
O fragmento acima transcrito retirado do Federalista 78 evidencia que, em 1788, Alexander Hamilton, um dos mais importantes e significativos Founding Fathers, já admitia como inequívoca a competência do Poder Judiciário para manter os demais Poderes da República dentro dos limites constitucionais a eles impostos.
Desse modo, acaso o Poder Legislativo e o Poder Executivo desbordem dos limites de suas respectivas atuações, produzindo atos alheios à esfera de competência de cada qual, cabe, ao Poder Judiciário, sempre mediante a devida provocação, insisto, reconhecer e declarar a inconstitucionalidade de tais atos, sendo inidentificável nesse proceder qualquer violação do princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º).
Como já advertia Hans Kelsen, a anulabilidade (ou a nulidade, no caso da linha aqui adotada) do ato inconstitucional representa a mais importante e eficaz medida para garantir a supremacia da Constituição (KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 3. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013, p. 148).
Esta Suprema Corte, ao declarar a inconstitucionalidade de atos conflitantes com a Lei Fundamental, age com fidelidade e integral coerência com suas funções constitucionais e com a própria noção de Constituição rígida.
(...).
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