Interceptações telefônicas e telemáticas: parâmetros de legalidade e nulidades recorrentes

O avanço das tecnologias de comunicação trouxe novos desafios ao processo penal. As interceptações telefônicas e telemáticas passaram a ocupar papel central em investigações criminais, sobretudo em casos de criminalidade econômica e organizada. Todavia, por representarem uma restrição severa ao direito fundamental à intimidade e ao sigilo das comunicações, sua utilização só pode ser admitida de forma excepcional, quando estritamente necessária e devidamente fundamentada.

Reprodução

Ainda assim, a prática forense revela abusos recorrentes: decisões genéricas, prorrogações sucessivas sem delimitação temporal, ausência de fundamentação específica e fiscalização deficiente do Poder Judiciário. Tais violações não apenas comprometem a validade da prova, como também fragilizam a legitimidade do processo penal.

De maneira geral, são consideradas ilícitas as provas obtidas mediante a violação de normas ou de garantias constitucionais, já no momento de sua obtenção. Tendo como exemplos disso, cita-se: apreensão de documento realizada mediante violação do domicílio (artigo 5º, XI, CF); violação das comunicações telefônicas ou postais (artigo 5º, XII, CF); obtidas mediante tortura ou maus tratos (artigo 5º, III, CF), ou, com infringência à intimidade (artigo 5º, X, CF).

A quebra do sigilo das comunicações telefônicas é regulamentada também pela Lei n° 9.296/96, com amplo debate acerca da amplitude de seus acessos, com criação de certos limites.

Como exemplo disso tem-se o fato de que a própria lei não versa sobre a possibilidade de uma gravação realizada por um dos interlocutores, sem o consentimento dos demais, ou até mesmo por terceiro, ainda que com o consentimento de um dos interlocutores. Em observância ao princípio da legalidade, tais formas não poderiam ocorrer, ainda que judicialmente autorizadas.

O artigo 2º, inciso I da Lei 9.296/96, elencam-se os seguintes pressupostos para concessão da medida: (1) ordem judicial fundamentada e escrita da autoridade competente desde que para fins de investigação criminal ou instrução processual; (2) indícios de autoria ou participação em infração penal; (3) incabível qualquer outro meio probatório menos gravoso para obtenção das informações que se pretende – subsidiariedade; (4) que o fato investigado seja punido com pena de reclusão; (5) delimitação da situação objeto da investigação e do sujeito passivo da interceptação.

Spacca

Ou seja, a possibilidade de determinar a interceptação das comunicações telefônicas com a finalidade de apurar se o indivíduo está ou não envolvido em práticas ilícitas, não é legitimada. O requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público deve estar acompanhado de dados, elementos informativos ou de prova já produzidas – indícios razoáveis.

A investigação “prospectiva” — de fatos que ainda não estão configurados — não pode ser aceita, pois a medida excepcional de quebra de sigilo se presta a investigar fatos pretéritos, não futuros.

Seguindo a análise da Lei n° 9.296/96, em seu artigo 3°, delimita os legitimados para requer a interceptação das comunicações telefônicas. Ao longo de investigação criminal, a medida poderá ser requerida pela autoridade policial ou pelo próprio Ministério Público, além de ser decretada de ofício pelo juiz.

Porém, a doutrina versa no sentido de que o juiz não poderia decretar a diligência de ofício durante o inquérito policial, pois, restaria comprometida a imparcialidade do ora julgador configurando aviltamento ao sistema acusatório, não lhe competindo adotar medidas de cunho investigatório, pois estaria atuando de maneira imparcial.

Outro aspecto interessante a ser destacado diz respeito à dispensa da oitiva do Ministério Público na hipótese em que o requerimento é feito pela autoridade policial. Assim como não se faz prudente ao juiz decretar a medida de ofício, não se deve também dispensar a opinião do Ministério Público para apreciar o requerimento de interceptação, sob pena de violar o sistema acusatório, vez que o órgão é o titular da ação penal e, como tal, deve participar da produção e colheita da prova.

Em sequência, o artigo 5º dispõe que a medida de interceptação terá prazo de 15 dias, sendo renovável por esse prazo, se comprovada a indispensabilidade. Na prática, a prorrogação acaba ocorrendo por vezes ilimitadas, enquanto se entender como necessária, o que ocasiona, por vezes, a renovação reiterada da medida por tempo demasiadamente prolongado, reverberando a vigilância incessante. Como exemplos jurisprudenciais temos: MC HC 130.729 BA69, julgada pelo STF em 4 de novembro de 2015, pelo ministro Gilmar Mendes; RHC 43.270 SP70, julgado pelo relator ministro Felix Fischer, em 17 de março de 2016; Recurso Extraordinário (RE) nº 625.263: “são lícitas as renovações de escutas telefônicas, desde que fundamentadas e motivadas, com justificativa legítima e que demonstrem a complexidade da investigação”.

O êxito da interceptação das comunicações decorre, em grande parte, do elemento surpresa da medida, o que, consequentemente, afasta a participação defensiva em sua produção. Assim, por sua própria natureza, a interceptação mitiga o direito ao contraditório, vez que o conhecimento gerado não se submete ao debate no momento de sua formação.

Teoria do Juízo Aparente

Válido ressaltar que, já em antigo entendimento, o STF convalida a “Teoria do Juízo Aparente”, que versa sobre a possibilidade de a incompetência de um magistrado ser constatada após o deferimento de uma medida (como de interceptação telefônica) não anular sua concessão, tendo em vista que foram colhidas seguindo a licitude, sendo apenas ratificadas pelo juízo verdadeiramente competente (exemplos: STF, HC 110.496/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, j. 09.04.13; STF, HC 102.293/RS, rel. min. Ayres Britto, j. 24.05.11; STF, Pleno, HC 81.260/ES, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.04.02; STF, Inq 4.130 QO; STF, AC 4297).

Para que haja igualdade durante o processo, o artigo 9º prevê que a gravação que não interessar à prova apenas poderá ser inutilizada por decisão judicial, assistido pelo Ministério Público, possibilitada a presença do acusado. Esse controle da atividade probatória possui relevância essencial em um processo acusatório, revelando-se indispensável não apenas para assegurar a efetividade do contraditório, mas também para garantir que o processo se mantenha eticamente fundamentado.

Já o artigo 6°, § 1º, da mesma lei, preconiza que, se as conversas interceptadas forem gravadas, deverão ser determinadas as suas transcrições. O STF entende por desnecessária a transcrição integral dos diálogos interceptados, apenas aqueles que interessarem à investigação. Porém, existem entendimentos divergentes, informando que seria necessário a degravação de todas as conversas monitoradas, formalidade necessária para a validade da prova (STF, RHC 118.055/PE, rel. min. Dias Toffoli, j. 11.03.14; STF, HC 105.527/DF, rel. min. Ellen Gracie, j. 29.03.11; STF, HC 105.527/DF, rel. min. Ellen Gracie, j. 29.03.11; STF, AgR AI 685.878/ RJ, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 05.05.09; STF, Inq. 2.424/RJ, rel. min. Cezar Peluso, j. 26.11.08; STF, Pleno, HC 91.207/RJ, rel. p/ acórdão min. Cármen Lúcia, DJe 21.09.07; STF, AgR AP 508/AP, rel. min. Marco Aurélio, j. 07.02.13; STF, HC 83.983/PR, rel. min. Marco Aurélio, j. 04.12.07).

No caso do STJ, já entendeu-se que a falta de transcrição integral dos diálogos interceptados, desde que seja disponibilizada à defesa a mídia digital com todas as conversas ou que tenha ocorrido somente a degravação dos diálogos que serviram de substrato para a acusação, não invalida a prova obtida (STJ, HC 266.089/SP, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 04.02.15; STJ, HC 239.465/RJ, rel. min. Jorge Mussi, DJe 27.08.14; STJ, HC 245.108/SP, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 02.05.14; STJ, 3ª Seção, MS 14.501/DF, rel. min. Marco Bellizze, DJe 08.04.14; STJ, RHC 27.997/SP, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 19.09.13; STJ, HC 126.231/RS, rel. min. Gilson Dipp, DJe 22.11.10; STJ, НС 112.993/ES, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 10.05.10; STJ, RHC 20.472/DF, rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 09.11.09).

Outra grande polêmica que surge seria sobre a percepção de que a interceptação seria imprescindível por conta da inexistência de outros meios disponíveis para produção probatória.

Ainda que o magistrado perceba posteriormente que existiriam outros meios, não sendo a ultima ratio, a licitude permanecerá, basta que a privacidade tenha sido restringida a partir de autorização motivada e amparada com informações há época coerentes. Porém, a falta do esgotamento dos meios disponíveis de investigação criminal pode configurar causa de nulidade de interceptação telefônica (Habeas Corpus nº 191.378/DF, voto ministro Sebastião Reis Júnior).

Quebra do sigilo de comunicações

No Brasil, uma das formas mais corriqueiras de violação da privacidade se dá por meio da quebra do sigilo de comunicações. Como exemplo disso tem-se a divulgação das conversas telefônicas entre os ex-presidentes Luiz Inácio Lula da Silva e Dilma Rousseff, (autos n° 5006205-98.2016.4.04.7000/PR), em que o juiz Sergio Moro autorizou a divulgação dos diálogos, justificando sua decisão no interesse público. Posteriormente, a decisão de primeira instância foi reformada pelo STF, que considerou ilegal a divulgação (Medida Cautelar de Reclamação n° 23.457/PR).

Portanto, as interceptações telefônicas e telemáticas constituem instrumentos valiosos de investigação, mas devem ser conduzidas dentro de parâmetros estritos de legalidade. A banalização dessa medida compromete direitos fundamentais e enfraquece a credibilidade do processo penal.

Referências

AQUINO, Paulo Biskup de. A força “invasiva” da Constituição: o caso das interceptações telefônicas no processo penal brasileiro. São Leopoldo, 2012. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Disponível aqui.

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal: Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012. p. 272-289.

CUNHA E CRUZ, Marco Aurélio Rodrigues da; NEGRINI, Julivan Augusto. O SIGILO DAS COMUNICAÇÕES E O USO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL: EM BUSCA DA PROTEÇÃO DA PRIVACIDADE. Revista de Direito Penal, Processo Penal e Constituição, Florianopolis, Brasil, v. 4, n. 2, p. 60–80, 2018. DOI: 10.26668/IndexLawJournals/2526-0200/2018.v4i2.4926. Disponível em: https://indexlaw.org/index.php/direitopenal/article/view/4926. Acesso em: 2 set. 2025.

GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

LOPES, Fábio Motta. As principais controvérsias a respeito das interceptações telefônicas. Revista Brasileira de Ciências Policiais, Brasília, v. 7, n. 1, p. 131–153, 2016. DOI: 10.31412/rbcp.v7i1.433. Disponível aqui.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal: Aury Lopes Jr. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MOTHÉ, Fábio Augusto da Silva. Interceptação telefônica como meio de obtenção de prova na instrução processual penal e o aviltamento de direitos fundamentais. 2018. Repositório Institucional da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Disponível aqui.

PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 45.

SOUZA, Lia Andrade de; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. A cadeia de custódia da prova obtida por meio de interceptações telefônicas e telemáticas: meios de proteção e consequências da violação. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, v. 65, n. 2, p. 177-197, maio/ago. 2020. Disponível aqui.

Tasoko, Marcelle Agostinho. A reserva da intimidade nas interceptações telefônicas frente aos limites hermenêuticos no Estado Democrático de Direito. 2013. 158 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013. Disponível aqui.