O primeiro item de pauta da sessão desta quinta-feira (18/9) do Supremo Tribunal Federal está reservado para resolução de um impasse que se arrasta desde dezembro de 2022, quando o último voto da sessão virtual dedicada a julgar a ADI 4.395 foi depositado. O que, afinal, decidiu a corte quanto ao regime de substituição tributária (artigo 30, IV, da Lei 8.212/91) da Contribuição Social ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), incidente sobre a comercialização da produção do empregador rural pessoa física?
A Presidência, à época, reputou mais adequado proclamar o resultado em sessão presencial. Não foi a primeira vez que isso aconteceu, nem será a última. Os motivos são imanentes ao método assíncrono de julgamento virtual — ou melhor, aos seus limites.
Considere-se essa combinação: (a) uma demanda em cujo objeto encontram-se dispositivos que, embora correlatos, são representativos de institutos diversos (contribuinte versus responsável tributário); (b) tais dispositivos frequentaram a jurisprudência do tribunal, todavia em julgados desprovidos de força de lei e efeito vinculante; (c) parâmetro de controle complexo, seja pela causa petendi aberta das ações diretas de inconstitucionalidade, seja pela sucessão de emendas à Constituição modificadoras de normas-parâmetro pertinentes à matéria; (d) uso de técnicas decisórias intermediárias (interpretação conforme).
Todos esses elementos se fizeram presentes no julgamento virtual da ADI 4.395. Assim, desde a primeira pauta virtual não poderia assustar se a sua conclusão demandasse sessão presencial, seja em razão de destaque ou simplesmente, como de fato ocorreu, para proclamação de resultado.
Outras circunstâncias havidas durante o julgamento virtual, todavia, revelam traços especiais, que talvez inspirem que o tribunal se aprimore, prevenindo-se da criação de impasses absolutamente artificiais, como aquele que foi criado pela União a propósito do voto do ministro (aposentado) Marco Aurélio Mello.
O que se decidiu?
O julgamento da contribuição do Funrural se inicia com o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, pela improcedência do pedido. Para tanto, compreendeu, com bons fundamentos, que:
(1) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a EC 20/1998 autorizou a reintrodução do empregador rural como sujeito passivo da contribuição, tendo como base de cálculo a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, espécie da base de cálculo “receita”, como previsto na nova redação do artigo 195, I, “b”, CF/88 estabelecida na EC 20/1998. Sendo essa reintrodução levada a efeito pela Lei 10.256/2001, que alterou o artigo 25 da Lei 8.212/1991 posteriormente a 1998, não há falar em inconstitucionalidade formal por violação à reserva de lei complementar (artigo 195, §4º, combinado com artigo 154, I, CF/88), pois se não se trata de fonte inédita. Tanto mais porque o relator pontificou que também o artigo 195, § 8º, CF/88 [1], quando passou a prever (pós 1998) a tributação do segurado especial “sobre o resultado da comercialização da produção”, estabeleceu uma garantia desse segurado, em razão de sua vulnerabilidade, mas não uma proibição de estender essa base de cálculo para outros segurados – como o empregador rural.
(2) Por idênticos motivos, é constitucional a substituição tributária que torna o adquirente responsável pelo pagamento da contribuição do contribuinte produtor rural (artigo 30, IV, c/c artigo 12, V e VII da Lei 8.212/1991).
Ao relator aderiram, inequivocamente, a ministra Cármen Lúcia e os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Alexandre de Moraes. Diz-se “inequivocamente” porque os magistrados cingiram-se a “marcar”, no sistema, a opção “acompanho o relator” – o que possui imensas vantagens para o bom andamento de um julgamento virtual, como se mencionará mais abaixo.
O campo da divergência foi encabeçado pelo voto dissidente do ministro Edson Fachin, que:
(1) Apontou que o §8º do artigo 195 da Constituição traz um rol taxativo de contribuintes, não sendo possível tomar o “empregado rural pessoa física” como se “segurado especial” fosse; exatamente por isso, seria irrelevante articular com a nova redação do artigo 195, I, “b”, da CF/88, pós EC 20/1998, porque de “receita” não se trata a base de cálculo do “resultado da comercialização da produção” (própria ao segurado especial). Por isso, o empregador rural pessoa física não pode figurar como contribuinte sem que, com isso, se proceda à ampliação das fontes previstas na Constituição, o que, todavia, reclamaria lei complementar e não ordinária, como se deu na espécie (artigo 195, §4º, CF/88).
(2) Quanto à sub-rogação, asseverou: “deve-se declarar inconstitucional o artigo 30, IV, da Lei 8.212/91, para excluir a expressão “‘pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do artigo 12′”. Isso porque a dogmática fiscal não permite a imputação de responsabilidade tributária a terceiros pelo pagamento de tributo manifestamente inconstitucional”.
O voto do ministro Edson Fachin foi acompanhado na íntegra pela ministra Rosa Weber, ministro Celso de Mello e ministro Ricardo Lewandowski.
O ministro Marco Aurélio também acompanha a divergência, mas o faz acostando voto-vogal, no qual:
(1) Afirma continuar a compreender a questão, tal como antes o fizera no célebre caso Mataboi: “A questão não é nova, considerada a jurisprudência do Supremo. No julgamento do recurso extraordinário nº 363.852, de minha relatoria, o Tribunal assentou a inconstitucionalidade dos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pelas Leis nº 8.540/1992 e 9.528/1997. Eis a ementa do acórdão (…)”.
(2) Registra que o advento da EC 20/1998 não alterou seu entendimento: “Promulgada a Emenda de nº 20/1998, mediante a qual instituída, como base de incidência da contribuição, a receita bruta obtida com a comercialização dos produtos, o que ocorreu? Editou-se a Lei nº 10.256, de 9 de julho de 2001, e, nada obstante a alteração da cabeça do mencionado artigo 25, não foi versado elemento tributário inafastável – a base de incidência”.
(3) No último parágrafo, assinala que “Ausente previsão, quanto à contribuição devida pelo empregador rural pessoa natural, da base de incidência, elemento essencial ao aperfeiçoamento do tributo, assento a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei nº 8.212/1991, na redação conferida pela Lei nº 10.256/2001”.
Essa rodada virtual foi finalizada com o pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Ao devolver o processo para continuação de julgamento virtual, seu voto-vista acompanha o relator (ministro Gilmar Mendes) quanto à constitucionalidade da contribuição do Funrural (artigo 25, Lei 8.212/91), mas segue a divergência (ministro Edson Fachin) no que toca à inconstitucionalidade da sub-rogação (artigo 30, IV, Lei 8.212/91).
O impasse criado
Diante desse cenário, a União entendeu que lhe cabia interpretar os votos de um julgamento em andamento, como que tecendo aparte (sem ser par) ou opondo embargos de declaração (prematuramente) (veja-se o Documento 196 dos autos, v.g.).
A muito peculiar leitura da União preconiza que os votos da divergência não podem ser computados quanto à sub-rogação (artigo 30, IV, Lei 8.212/91): no voto do ministro Edson Fachin, foram votadas em bloco as questões relativas à constitucionalidade da contribuição do Funrural e da sub-rogação; esta seria inconstitucional se assim também fosse considerada aquela. Como, todavia, o ministro Dias Toffoli votou pela constitucionalidade do artigo 25 da Lei 8.212/91, formou-se maioria de seis na corrente do relator; a parte relacionada à sub-rogação é de ser desconsiderada porque o ministro Edson Fachin o fez “exclusivamente por uma consequência da invalidação do tributo”.
Como resultado, o ministro Dias Toffoli teria ficado isolado quanto ao artigo 30 da Lei 8.212/91. Isolado porque também o voto ministro Marco Aurélio não poderia ser contado quanto ao capítulo decisório da substituição tributária. A União se agarra ao último parágrafo do voto para asseverar que, nele, se “assentou unicamente a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei Federal nº 8.212/1991, na redação conferida pela Lei Federal nº 10.256/2001”.
Diante das circunstâncias, a União fez o melhor possível, o que não significa que tenha sido o suficiente a ponto de mudar… os fatos.
Primeiro, o voto do ministro Edson Fachin não é condicional. Ele tão apenas replica a mesma lógica argumentativa do voto do relator. No entendimento do ministro Gilmar Mendes, não há norma inconstitucional que imponha a declaração de inconstitucionalidade da sub-rogação inscrita no artigo 30, inciso IV, Lei 8.212/91; sendo constitucional a contribuição do Funrural (artigo 25) é exigível, porque constitucional, a responsabilidade tributária do adquirente. Uma coisa levou à outra. O mesmo raciocínio orienta a fundamentação tecida no voto do ministro Edson Fachin, a diferença é um sinal trocado: é inconstitucional a regra que responsabiliza o adquirente porque também inconstitucional é a contribuição do Funrural.
Segundo, o julgamento em ambiente virtual, no Supremo Tribunal Federal, é marcado pela ausência de forma vinculada. Não há norma regimental que preconize que o parágrafo imediatamente anterior a “É como voto” tenha de conter todo o conteúdo decisório. O estado da arte é no sentido diametralmente oposto, aliás.
O voto do ministro Marco Aurélio tem estrutura de uma fala oral que fora reduzida a escrito, um método de trabalho que tem vantagens e desvantagens, mas quem é rígido para apontar os defeitos tem que usar a própria régua.
Em termos diretos: é incoerente afirmar que, por um lado, há uma interdependência entre inconstitucionalidade da contribuição do Funrural e da sub-rogação, no voto do ministro Edson Fachin, a ponto de se sustentar que os votos do ministro Edson Fachin, da ministra Rosa Weber, do ministro Ricardo Lewandowski e do ministro Celso de Mello precisam ser desconsiderados; e, por outro lado, argumentar que o ministro Marco Aurélio, votando pela inconstitucionalidade da contribuição, não votou pela da sub-rogação.
Mas nem seria necessário ir tão longe, porque é o próprio ministro Marco Aurélio quem cita expressamente, ao longo do voto-vogal, seu juízo acerca do artigo 30 da Lei 8.212/91.
Aqui, como em várias dimensões da vida, o que se afirma dá acesso a algo que, em posição latente, se esconde. O esforço argumentativo da União, embora admirável pela tenacidade, confessa que compreende o voto do ministro Dias Toffoli como o voto-médio – e realmente o é. Lutar contra isso é empreitada vã: porque briga com os fatos.
Considerações finais
Uma última palavra acena ao futuro, porque mira o aprimoramento institucional.
O plenário virtual trouxe ganhos que em muito excedem os seus inconvenientes. Para, todavia, minimizar estes e aumentar aqueles, é nada menos que indispensável que a comunidade jurídica respeite as peculiaridades do julgamento virtual assíncrono. Isso envolve algumas providências e posturas que, por economia, limito a três exemplos.
Primeiro, a criação de rotinas no tribunal que previnam o julgamento dissociado entre processos subjetivos e ações diretas (se por meio de uma práxis alargada da prevenção, quando da distribuição, ou se por meio da institucionalização de uma coordenação de pauta para os julgamentos virtuais, isso só a corte tem como avaliar).
O segundo: a permeabilidade dos relatores, presidentes de turma e do Supremo para a realização de destaques, tão logo o julgamento virtual envolva votos — cogite-se — que encampem um terceiro posicionamento. Terceiro, e último: não se valerem, as partes processuais, de argumentos inéditos, renovados a cada sessão virtual, principalmente se forem ad terrorem e acompanhados de consequências econômicas sem a necessária memória de cálculo.
A ADI 4.395 convida a reflexões do gênero.
[1] Art. 195 (…)
§8º. O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
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