Toda organização estatal possui poderes constituídos, que, nas democracias ocidentais, são em regra três: Executivo, Legislativo e Judiciário.
Embora a lei seja tida como fonte primária do direito, fato é que ela não se confunde com a norma jurídica. Essa última é fruto da atividade humana de interpretar e aplicar os enunciados veiculados na lei. É a norma que guiará condutas — não a lei, que apenas enuncia as palavras cuja interpretação é necessária para definição do seu conteúdo.
Uma classificação funcional das normas jurídicas, com a ressalva de que toda classificação é precária, começa por conferir a todas caráter prescritivo. Elas podem ser agrupadas em cinco tipos: organizatórias, de competência, técnicas, de conduta e sancionatórias.
Normas jurídicas
Normas organizatórias são aquelas que instituem os órgãos do Estado, as instituições e as pessoas. Definem, por exemplo, a forma federativa, os requisitos de validade de negócios jurídicos, as condições para elegibilidade e a capacidade civil. Nesse âmbito encontram-se as normas ditas atributivas de qualidades e as de “reconhecimento”, permitindo identificar se as outras normas pertencem ao “sistema”.
Normas de competência conferem “potestades” a entes públicos e privados para produzir, interpretar e aplicar normas, voluntariamente, de ofício ou contenciosamente. Elas estabelecem a extensão e limites desses poderes, bem como a forma de exercê-los. Abrangem as competências dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e a capacidade dos particulares para praticar atos constitutivos (testar, votar etc.).
As normas técnicas prescrevem o modo de produção dos atos adjetivos indispensáveis à vida do direito: como se deve votar, sentenciar, interpor um recurso extraordinário, fazer um testamento válido, celebrar contratos, contrair matrimônio, discutir e votar uma lei complementar, por exemplo. Em suma, todas as normas processuais são técnicas.
As normas de conduta, por sua vez, obrigam comportamentos de autoridades e particulares, positivos e negativos, desde que ocorrentes certos pressupostos. São nucleares, no sentido de posicionar à sua volta o sistema jurídico. Se o direito teleologicamente busca o controle do meio social, é claro que indica quais são os comportamentos desejáveis. A obrigatoriedade comportamental pode não ser expressa na lei. No caso do tributo o comportamento mandatório é expresso: quem é proprietário de automóvel deve pagar IPVA, por exemplo.
No caso do homicídio, o comando não é expresso: caso se mate alguém, a pena é de 6 a 20 anos. A lei penal expressa apenas uma punição, ou melhor, a previsão de uma pena para o comportamento homicida. A norma que impõe o dever de não matar é implícita no sistema e, portanto, inexpressa na lei.
As normas de conduta ora impõem comportamentos positivos (é obrigatório pagar imposto à União), ora estatuem condutas negativas (é obrigatório não matar). Fácil deduzir que o caráter proibitivo é epifenômeno; se é obrigatório não matar, matar é proibido. Se é obrigatório pagar tributos, não pagá-los é proibido.
Normas sancionantes estatuem sanções para condutas determinadas. O que não é punível é livre (não obrigatório nem proibido). Se uma ação fosse proibida, sua prática acarretaria uma punição. E, se fosse obrigatória, a omissão em praticá-la acarretaria, igualmente, uma punição. Se uma conduta é punível, é porque o seu oposto é devido: agir quando se deveria omitir (matar) ou omitir quando se deveria agir (não pagar tributo).
Tanto as normas sancionantes quanto as de conduta exibem uma estrutura hipotética, isto é, possuem uma hipótese e uma consequência. Para atuar a consequência, é mister que ocorra o fato jurígeno delineado na hipótese da norma. Uma consequência jurídica “deve ser” toda vez que ocorra a sua hipótese. Esse caráter é extremamente importante na norma judicial, porque, com ela, o direito explicita o verdadeiro sentido da norma de conduta, produzindo segurança jurídica.
Feita a divisão quinquipartite das normas jurídicas, é preciso repisar: a lei é o veículo dos enunciados que, devidamente interpretados, redundam nos comandos intitulados normas jurídicas.
Contudo, não apenas o legislador oferta insumos para a normatização da conduta em sociedade. Também o Judiciário, ao fixar jurisprudência sobre determinada matéria, é fonte normativa. Versar-se-á sobre esse tema a seguir.
Surgimento das normas judiciais
Seguindo as intuições da professora Misabel Derzi [1], os tribunais têm aptidão de formar normas que passam a ser observadas pela sociedade: são as normas judiciais. Ou seja, os julgadores não apenas aplicam a lei: eles produzem normas dotadas de generalidade e abstração. Quando um tribunal fixa uma leitura entre as possíveis, fecha alternativas interpretativas e estabiliza expectativas sociais.
A consolidação jurisprudencial ocorre, dessa forma, quando perguntas gerais, extraídas de casos similares, recebem resposta geral estável. Nessa etapa, o precedente assume função normativa análoga à da lei: é geral e abstrato, embora mais concreto e determinado do que o texto legal de base, pois resulta de sua decantação prática.
Equiparação entre norma legislada e norma judicial: problemática da irretroatividade
Os precedentes consolidados de um tribunal, chamados de normas judiciais, podem ser comparados às normas postas pelo legislador, porque são enunciados em conceitos também dotados de abstração e generalidade. Assim sendo, uma vez vinculantes para terceiros, que não são parte no processo, completam o ciclo de sua formação como norma judicial, gerando verdadeira expectativa normativa para todos aqueles que compõem o mesmo grupo de casos.
Desse modo, se a uma pergunta geral (que se estende a vários conflitos individuais) é encontrada uma nova resposta, diferente daquela dada pela jurisprudência anterior, teremos uma alteração, uma reviravolta jurisprudencial. Esse é o conceito de modificação da jurisprudência. Não importa que denominemos essa resposta geral, de regra judicial, norma concreta, diretriz ou ratio decidendi.
Se a interpretação consolidada orienta condutas e organiza relações, sua alteração equivale, funcionalmente, à mudança normativa. Por isso, a doutrina aproxima o tratamento das reviravoltas jurisprudenciais do princípio da irretroatividade das leis: a nova orientação não deve alcançar fatos consumados sob o entendimento anterior, sob pena de violar segurança jurídica, boa-fé e confiança legítima.
Nessa perspectiva, o princípio da irretroatividade não pode ter sua aplicação restrita às modificações legislativas, devendo ser aplicado, também, às reviravoltas jurisprudenciais. A esse favor são as lições de Tércio Sampaio Ferraz Jr. [2]:
“Sendo o ordenamento de um sistema dinâmico e as leis emanadas pelo Legislativo, via de regra, um comando geral que comporta mais de uma possibilidade interpretativa, é preciso entender que a irretroatividade das leis refere-se à lei conforme uma de suas interpretações possíveis. Essa interpretação adotada pode ser alterada e, com isso, a lei, em termos do seu sentido, se altera.
Em nome do direito à segurança, que exige certeza e confiança, não se pode, pois, restringir o princípio da irretroatividade à lei como mero enunciado, devendo compreender a lei como sua inteligência em determinado momento. ‘O Direito não está pronto, é continuamente deduzido das fórmulas legislativas, judiciais e administrativas. (Revela-se)’. (cf. ALIOMAR BALEEIRO. Direito Tributário brasileiro, 11. ed., atualizada por MISABEL ABREU MACHADO DERZI, Rio de Janeiro, 1999, Nota, p. 653). A irretroatividade é, assim, do Direito e alcança, portanto, a irretroatividade da inteligência da lei aplicada a certo caso concreto.
E se o princípio vale para o Legislativo, com mais razão até há de valer, naqueles termos, para o Executivo e para o Judiciário, enquanto Poderes do Estado.”
Com base na irretroatividade do direito, se sobrevier reviravolta jurisprudencial, impõe-se tratar a dimensão temporal dos efeitos, com três ferramentas: não retroagir quanto a fatos pretéritos; modular efeitos para resguardar situações constituídas e expectativas legítimas; e prever transições razoáveis em matérias de grande impacto social.
A escolha entre essas respostas deve ser justificada, ponderando previsibilidade da mudança, grau de confiança induzida pelos precedentes, impacto sistêmico, igualdade entre os cidadãos e integridade do sistema.
Questão fiscal: palavras finais e inexistência de igualdade entre cidadão e Estado
No direito tributário, em que legalidade e previsibilidade têm peso reforçado, a proteção contra a surpresa ex post é essencial: contribuinte que se guiou por entendimento público e reiterado dos tribunais não deve ser punido quando a interpretação e, portanto, a norma judicial, muda. Em regra, a nova orientação vale para frente e, quando necessário, com modulação calibrada.
Essa lógica não protege o Estado enquanto sujeito, mas os jurisdicionados que organizaram sua vida sob determinada leitura. O Estado, que edita leis, pratica atos administrativos e extrai sentido normativo em decisões, tem o dever de zelar pela confiança e pela estabilidade do sistema. Por isso, a modulação e a irretroatividade de viradas jurisprudenciais são instrumentos de tutela da ordem jurídica, e não indulgência. Em síntese: precedentes criam normas judiciais; mudanças nessas normas devem considerar a proteção da confiança; a regra é não retroagir, admitindo-se modulação quando razões públicas robustas o exigirem; em matéria tributária, onde a segurança é vetor de primeira grandeza, a prospectividade é o caminho para manter coerência, igualdade e confiança no sistema.
[1] DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência, proteção da confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses, 2009. pp. 531-534.
[2] FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio e outros. Irretroatividade e jurisprudência judicial. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2008. p. 10-11.
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