Mandado de segurança preventivo e as relações de trato sucessivo

O mandado de segurança tem sido utilizado como um instrumento inesgotável para debate de temas tributários. Aqui mesmo nesta coluna já foram abordados diversos pontos relacionados a esse específico tipo de ação.

Quando se pensa que determinada questão já está superada e pacificada, os tribunais superiores nos surpreendem e retomam-na, mediante sua afetação para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, a fim de criar precedente vinculante. Sem dúvida, é um movimento valioso, já que evitará para o futuro a rediscussão e conduzirá o exercício das demais instâncias nesse assunto.

Desse cenário não escapou discussão acerca do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, utilizado em matéria tributária para evitar que o ato administrativo de lançamento se consume.

Uma retomada da história dessa questão é valiosa para bem compreendê-la.

Nos idos de 2005, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Embargos de Divergência 546.259 firmou posição, acertada pensamos, no sentido de que em se tratando de mandado de segurança preventivo, não se aplica a contagem do prazo decadencial de 120 dias previsto no então vigente artigo 18 da Lei Federal 1.533/1951:

“2. No que diz respeito à decadência do mandado de segurança (….) Reconheceu-se, por ocasião daquele julgamento, que o prazo de decadência somente começa a fluir da data em que a ameaça se evidencia, ou seja, na apuração do resultado positivo pelas empresas, ‘quando os efeitos da Lei 7.799/89 se fariam sentir concretamente, no caso, da entrega do ajuste anual’. A impetração não se volta, portanto, contra lesão a direito já ocorrida, e, sim, em face de possível lançamento tributário. Assim entendido, o prazo decadencial de 120 dias previsto no artigo 18 da Lei 1.533/51 para o mandado de segurança é inaplicável.”

A essa discussão acresceu-se a temática das relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, verificáveis quando o tributo é pago mensalmente pelo contribuinte tendo por base uma mesma situação fática e a mesma regra-matriz de incidência tributária. Hipótese na qual o justo receio (ou ameaça, para utilizar os termos do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição da República) renova-se a cada mês instaurada a iminência do dever de pagar um tributo.

O entendimento adrede referido acerca da inaplicação do prazo decadencial de 120 dias  em ação de natureza preventiva permaneceu inalterado, servindo de exemplo as decisões postas no julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial 2.097.912, julgado pela 1ª Turma em 26/2/2024, e no Agravo Interno no Recurso Especial 2.131.375, julgado pela 2ª Turma em 19/8/2024:

“(…) entendimento consolidado nesta Corte segundo o qual não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data da norma cujos efeitos são impugnados.” (AgInt no REsp nº 2.097.912) [1]

“A busca pelo não recolhimento do ICMS configura relação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, não havendo se falar em decadência do direito à impetração do mandado de segurança, por se tratar de ação com caráter preventivo. Assim, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data da norma cujo efeitos são impugnados.” (AgInt no REsp 2.131.375) [2]

A referência a esses julgados demonstra que não havia divergência entre as Turmas que compõem a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, responsável por dirimir questões no âmbito tributário, o que não impediu a afetação da questão [3] para julgamento:

Tema 1.273/STJ: “Definir o marco inicial do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, com o objetivo de impugnar obrigação tributária que se renova periodicamente”

Garantia preservada

O presente artigo é lançado a pretexto do julgamento desse tema, já que algumas reflexões são relevantes tendo em vista o conteúdo do Tema 1.273/STJ, tão trabalhado em outros artigos desta coluna [4].

A admissão de que o questionamento aceca da exigibilidade de determinado tributo se reporta, sempre, a ato administrativo já concretizado, levaria à ideia de descabimento de mandado de segurança de natureza preventiva, na medida em que restaria inviabilizada a discussão sobre fatos futuros (de potencial ocorrência – exigibilidade iminente), ainda que, mensalmente, o contribuinte tenha o justo receio de sofrer cobrança de tributo que reputa indevido.

É evidente que se o mandado de segurança é preventivo, ele se volta contra provável e iminente produção de ato administrativo que, se praticado, gerará lesão a direito do Impetrante, etapa que compreende o campo da ameaça a lesão [5].

Inexistindo ato administrativo praticado (se assim o fosse, o mandado de segurança seria repressivo) não há como falar em prazo decadencial para impetração, já que o dies a quo é a “ciência do ato impugnado” [6].

Diante da impossibilidade de definição de qual seria o marco inicial de contagem do prazo pela inexistência de ato administrativo concretizado, cogitar dos 120 dias da publicação da lei instituidora da regra-matriz de incidência tributária para a impetração de mandado de segurança preventivo, especialmente em relações de trato sucessivo, implicaria, em última análise, na completa eliminação dessa garantia constitucional [7] em sua modalidade preventiva. Uma violação plena do que dispõe o inciso XXXV, artigo 5º da Constituição, que assegura o princípio da inafastabilidade da jurisdição sob o estado de ameaça.

Felizmente, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão do dia 10/9/2025, manteve intacta a jurisprudência existente a respeito do assunto, fixando a seguinte tese em relação ao Tema 1.273:

“O prazo decadencial do artigo 23 da Lei 12.016/09 não se aplica ao Mandado de Segurança cuja causa de pedir seja a impugnação de lei ou ato normativo que interfira em obrigações tributárias sucessivas dado o caráter preventivo da impetração decorrente da ameaça atual, objetiva e permanente da aplicação da norma impugnada” [8].

[1] AgInt no REsp n. 2.097.912/PR, relatora ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024.

[2] AgInt no REsp n. 2.131.375/PR, relator Ministro Francisco Falcão, 2ª Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 21/8/2024.

[3] REsp 2.103.305/MG e REsp 2.109.221/MG. 

[4] Aqui, aqui, aqui e aqui

[5] Art. 1º (Lei 12.016/2009) – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

[6] Art. 23 (Lei 12.016/2009) – O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

[7] Art. 5 (CF/88) – …

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

[8] Como o julgamento do Tema 1273 ocorreu no dia 10/09/2025, e seu acórdão ainda não havia sido disponibilizado ao tempo da escrita do presente artigo, não pudemos trazer uma análise mais detalhada de sua ratio.