O Supremo Tribunal Federal finalizou recentemente o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.265, no qual a corte analisou os parágrafos 12 e 13 do artigo 10 da Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/98). Na decisão, o Supremo declarou a constitucionalidade dos artigos e, em interpretação conforme a constituição, fixou que a regra para o custeio de procedimentos pelas operadoras é a previsão no rol da Agência Nacional de Saúde. As exceções foram balizadas no voto do relator, que tem fonte no recente julgamento do Tema Repetitivo nº 6, que trata das exceções de cobertura de fármacos pelo Sistema Único de Saúde.
Apesar da divergência estabelecida pelo voto do ministro Flávio Dino, que indicava apenas para a constitucionalidade dos artigos, cabendo à ANS a regulação do que seria o extra-rol, o histórico do tema aponta para o acerto da decisão do Supremo, bem como para a coerência da decisão diante de outros julgamentos recentes sobre temas correlatos.
Para compreender as razões do acerto da decisão, será necessário retornar ao início da controvérsia, iniciada ainda no REsp 1.733.013/PR, quando em 2019 a 4ª Turma do STJ decidiu que o rol de eventos e procedimentos e eventos em saúde da ANS seria taxativo, cabendo algumas exceções. A decisão inaugurou uma divergência entre as duas Turmas de Direito Privado, que passaram a divergir quanto à extensão do rol, sendo este ponto objeto da própria decisão do relator ministro Luiz Felipe Salomão ao registrar:
“De fato, para maior reflexão de meus pares e por dever de lealdade, observo que atualmente prevalece nesta Corte, especialmente na Terceira Turma, entendimento no sentido de que o rol (mínimo) de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios da ANS seria meramente exemplificativo.”
No curso da discussão sobre o tema, a ANS buscou meios de mitigar as críticas oriundas do julgamento que apontavam para um processo moroso de incorporação de novas tecnologias, editando a RN ANS 470, que passou fixar processo de avaliação semestral.
Apesar disso, pouco depois o Congresso promulgou a Lei 14.307/21, alterando vários dispositivos do artigo 10 da Lei 9.656/98, determinando que o rol seria taxativo e que o processo de incorporação deveria ser contínuo e fixando prazos máximos de avaliação em 180 dias para novas tecnologias, além de prazo de 120 dias caso se trate de medicamento oncológico.
A mesma lei ainda incluiu a determinação de incorporação automática no rol na hipótese de tecnologias aprovadas pelo Conitec para incorporação no SUS. O movimento na ocasião foi avaliado como controvertido, diante da falta de coordenação entre o executivo e a agência, em especial porque esta acabara de editar um novo processo de incorporação, em especial, diante do cenário em que a ANS buscava assegurar a defesa de seu poder regulatório.
A controvérsia no STJ, no ano de 2022, foi decidida por meio do julgamento dos EREsps 1.886.929 e 1.889.704, por meio da 2ª Seção de Direito Privado do STJ. O julgamento, envolto em divergências acaloradas, terminou com fixação da tese sobre o rol taxativo mitigado e, portanto, determinando que a regra era a previsão no rol, embora cabendo algumas exceções diante da ausência de terapêutica comprovada no rol para tratamento do paciente, assim apreciadas e confirmadas por medicina baseada em evidências.
Reação do Legislativo e a ADI 7.265
Como imediata resposta ao julgamento do STJ, o Senado, com texto de relatoria do senador Romário, editou a Lei 14.454/22 que alterou o parágrafo 12 e incluiu o parágrafo 13, ambos no artigo 10 da Lei 9.656/98. Em discurso realizado em 28/8/2022 o senador declarou:
“[…] senhora senadores, senhores senadores, hoje eu quero aqui pedir licença aos meus nobres colegas e me dirigir a cada um dos pais e a cada representante de entidades de defesa do direito à saúde que nos acompanha nesse momento. Hoje é um dia inesquecível, posso dizer que é um dia histórico, um dia que a sociedade brasileira se mobiliza e vence lobby poderoso dos planos de saúde, um dia que o direito à vida e a saúde prevalece ante à ganância e a usura. Tive a honra de ser escolhido como relator desse PL – mais uma missão que está vindo do céu me concedeu para votar por quem precisa, por quem já sofre com uma doença ou uma deficiência e necessita de apoio, assistência e de atenção. Todos vocês sabem da nossa luta antigacontra o rol taxativo, o rol que mata, o rol que assassina, desde a injusta decisão proferida pelo [Superior] Tribunal da Justiça. Junto com vários colegas parlamentares na Câmara e no Senado, propusemos projetos que acabassem com a insegurança jurídica que a situação causava […].”
Com a edição da lei, as associações ligadas as operadoras protocolaram a ADI 7.265, a qual foi julgada recentemente pelo STF.
Entre a distribuição do ADI e o julgamento, a controvérsia retornou ao STJ, com decisões da 3ª Turma indicando o rol como exemplificativo, bem como a presença de julgados em diversos tribunais com a mesma tese. Em paralelo a isso, o STF julgou os Temas 6 e 1.234 que tratavam das exceções à lista do SUS para fornecimento de fármacos não incorporados pelo Conitec, bem como a distribuição da competência entre os entes federados, definindo importantes balizas, especialmente, para as exceções ao fornecimento de fármacos pelo SUS.
Tal histórico foi decisivo para o julgamento do ADI 7.265. Ao decidir que o rol é, como regra, taxativo, o ministro Barroso se utilizou do Tema 500, que cuidou da competência da Anvisa para a definição de autorização sobre fármacos no Brasil, traçando com isso um paralelo com o rol da ANS. Afirmou, ainda, que o atual rito de incorporação é célere e assegura a efetiva atualização do mesmo. Ainda assim, compreendeu pela existência de exceções e, para tanto, se pautou pelo Tema 6, criando um paralelo com as balizas indicadas ao SUS.
Em que pese parecer que a divergência apontada pelo ministro Dino seria deferente ao poder da ANS, diante da indicação de que caberia a esta definir os critérios de exceção, o histórico sobre o tema demonstra que a solução encontrada confere maior segurança jurídica, por gerar um precedente de observância obrigatória a todos os tribunais, o que impedirá interpretações divergentes, ou julgamentos incidentais apontando que a regra eventualmente definida pela ANS seria de alguma forma ilegal, especialmente diante do demonstrado histórico de pouca deferência do Judiciário em relação às escolhas regulatórias da agência.
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