A abertura do espaço para a regulamentação da ordem econômica, social, educacional e cultural promovida primeiramente pela Constituição Mexicana (1917) e, posteriormente, pela Constituição de Weimar (1918), influenciou a formatação das Cartas Políticas produzidas entre as duas grandes guerras mundiais, que passaram a se dedicar à referida temática [1].
Nesse cenário, as importantíssimas inovações constitucionais trazidas pela Constituição brasileira de 1934 [2] assentaram as bases para a criação de instrumentos legais capazes de garantir eficazmente a preservação do patrimônio cultural brasileiro.
A partir de então, a preservação do patrimônio cultural nacional esteve presente em todas as constituições subsequentes (1937, 1946, 1967 e EC 01 de 1969), sendo que no ano de 1988, com o advento da Carta Magna vigente, alcançamos o mais alto degrau na evolução normativa de proteção constitucional ao patrimônio cultural brasileiro, uma vez que a Carta Magna, em seu Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo III (Da Educação, da Cultura e do Desporto), Seção II (Da Cultura) estabeleceu detalhado regramento tanto sobre a cultura (artigo 215), quanto sobre o patrimônio cultural (artigo 216).
No âmbito do artigo 215 a Constituição se dedicou à disciplina da cultura em geral, que não se confunde com o patrimônio cultural, objeto do artigo 216, já que este representam recorte específico da cultura, açambarcando os bens mais importantes portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
Com efeito, enquanto a cultura é dinâmica e abrange todo o conjunto das produções humanas, sejam materiais (artefatos, objetos etc.) ou imateriais (formas de expressão, ideais, crenças etc.), o patrimônio cultural restringe-se a apenas uma parcela específica das produções culturais. Da cultura não podemos patrimonializar nem conservar tudo, sob pena de um absoluto estatismo da sociedade, razão pela qual o património cultural é resultado dos processos de seleção dos significados identitários de maior relevância.
Assim, o património cultural pode ser compreendido como uma seleção de emblemas relevantes ou essenciais de uma determinada comunidade, que reforça identidades, promove solidariedade, recupera memórias, ritualiza sociabilidades, seleciona bens culturais e transmite legados para o futuro.
No que tange ao patrimônio cultural propriamente dito, tratado no artigo 216 da Carta Magna, destacamos a seguir as principais inovações trazidas pela Constituição de 1988.
Consolidação da expressão patrimônio cultural
Verifica-se que o legislador constitucional brasileiro, no artigo 216, aceitou integralmente o moderno conceito de “patrimônio cultural”, em detrimento de expressões prolixas, imprecisas e incompletas, como “patrimônio artístico, histórico, arquitetônico, arqueológico e paisagístico” [3].
A expressão “patrimônio cultural”, por ser mais genérica e abrangente, é tecnicamente mais adequada e açambarca todas as espécies de bens culturais que o compõem, dispensando qualquer tipo de enumeração [4] ou adjetivação complementar.
Com efeito, desde 1954, com o advento da Convenção de Haia [5], que a expressão patrimônio cultural substituiu as antigas designações de “monumentos históricos” e “patrimônio histórico e artístico”, tão em uso no Brasil durante a Era Vargas e que, por falta de rigor técnico em todo o texto constitucional, equivocadamente ali ainda se mostram circunstancialmente presentes nos artigo 5º, LXXIII, 23, III e IV, 24, VII e VIII e 30, IX.
Alargamento do rol dos bens integrantes do patrimônio cultural
De acordo com a nova ordem constitucional, os bens culturais não se resumem àqueles materializados em objetos físicos (tais como prédios históricos, esculturas, livros raros etc.), abrangendo também o chamado patrimônio cultural imaterial, constituído por elementos tais como as tradições, o folclore, os saberes, as línguas, as festas e as manifestações populares.
Houve ainda o abandono aos conceitos de “excepcionalidade” e “monumentalidade” como pressupostos para o reconhecimento de determinado bem como sendo integrante do patrimônio cultural nacional. De acordo com a nova ordem constitucional, não se pretende a proteção somente de monumentos e de coisas de aparência grandiosa ou de conteúdo exponencial. Busca-se a proteção da diversidade cultural brasileira em todos os seus mais variados aspectos, inclusive dos valores populares, indígenas, afrobrasileiros e de todos os demais povos que contribuíram para a formação da sociedade brasileira ao longo dos anos (a exemplo dos italianos, alemães, japoneses, ingleses, libaneses etc.).
Com o advento da nova ordem constitucional, a tutela do patrimônio cultural deixou de incidir somente sobre elementos de “pedra e cal”, produzidos pelas elites, passando a abranger todas as manifestações, inclusive as vernaculares e minoritárias, desde que relevantes para o nosso povo.
No dizer da Constituição brasileira, para integrar o patrimônio cultural basta que os bens sejam reconhecidos como portadores de referência à identidade (características próprias, traços distintivos que caracterizam um grupo), à memória (reminiscências, lembranças de fatos marcantes) e à ação (obras, realizações, fazeres) dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
Nesse sentido, a posição adotada pelo legislador constituinte alinhou-se ao entendimento doutrinário internacional mais moderno. A propósito, Michel Prieur registra que o patrimônio cultural: “compreende a criação arquitetônica isolada bem como o lugar urbano ou rural que seja testemunho de uma civilização particular, de uma evolução significativa ou de um meio ambiente histórico. Por isso se entendem não somente as grandes criações, mas também as obras modestas, que hajam obtido com o tempo uma significação cultural” [6].
Alargamento do rol dos instrumentos de proteção do patrimônio cultural
A Constituição deixou claro no artigo 216, § 1º, mediante uma enumeração meramente exemplificativa, que o rol de instrumentos de preservação do patrimônio cultural é amplo, podendo ser ele protegido por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de “outras formas de acautelamento e preservação”.
Logo, não existe taxatividade acerca dos instrumentos que podem ser utilizados para se proteger o patrimônio cultural brasileiro. Ao contrário, qualquer instrumento que seja apto a contribuir para a preservação dos bens culturais em nosso país (mesmo que não se insira entre aqueles tradicionais ou nominado, a exemplo do tombamento) encontrará amparo no artigo 216, § 1º, parte final, da CF/88.
O dispositivo em comento instituiu o princípio da não taxatividade dos instrumentos de proteção do patrimônio cultural brasileiro.
No caso de omissão dos Poderes Executivo e Legislativo acerca da proteção do patrimônio cultural brasileiro, o Poder Judiciário poderá ser acionado para efetivar a correção, sem que se fale em ingerência indevida, pois o dever de agir a tal respeito toca ao poder público como um todo e nenhum tipo de lesão ou ameaça a direito poderá ser suprimida da apreciação judicial, nos exatos termos preconizados pela Constituição Federal em seus artigos 5º, XXXV, 23, III e IV e 216, § 1º.
Corresponsabilização de todos os cidadãos e entidades públicas e privadas pela defesa e valorização dos bens culturais
Verifica-se pela leitura do texto constitucional (artigo 216, § 1º.) que existe uma imediata corresponsabilização de todos os cidadãos e entidades públicas e privadas na defesa e valorização dos bens culturais, quer na obrigação genérica de non facere (não provocação de danos ou criação de ameaças ao patrimônio cultural), quer no específico chamamento do Estado às suas responsabilidades de preservação dos bens culturais.
A constituição tutela o direito à proteção e fruição do patrimônio cultural sob a forma de interesse difuso (necessidade comum a conjunto indeterminado de indivíduos), que somente pode ser satisfeita numa perspectiva comunitária, uma vez que o patrimônio cultural, enquanto valor inapropriável e indisponível, pertence a todos ao mesmo tempo em que não pertence, de forma individualizada, a qualquer pessoa [7].
Intervenção estatal obrigatória
A proteção do patrimônio cultural é uma obrigação imposta ao poder público, com a colaboração da comunidade, por força do que dispõe a Constituição em seus artigos 216, § 1o e 23, III e IV, de forma imperativa e cogente.
Desta forma, a ação protetiva em prol do patrimônio cultural não se trata de mera opção ou de faculdade discricionária do poder público, mas sim de imposição cogente, que obriga juridicamente todos os entes federativos.
Em decorrência, podemos falar na intervenção obrigatória do poder público em prol da proteção, preservação e promoção do patrimônio cultural, uma vez que, em havendo necessidade de ação do poder público para assegurar a integridade de bens culturais, esta deve se dar de imediato, sob pena de responsabilização. Não remanesce margem de discricionariedade em relação a tal tema, por sua relevância, indisponibilidade e essencialidade.
Ressalte-se que a atuação do poder público nessa área deve se dar tanto no âmbito administrativo, quanto no âmbito legislativo e até no judiciário, de vez que cabe ao Estado a adoção e execução das políticas e programas de ação necessários à proteção do patrimônio cultural.
Em resumo, esses são os avanços mais notáveis encontrados no texto constitucional atualmente vigente.
[1] SILVA, José Afonso da. Ordenação Constitucional da Cultura. São Paulo: Malheiros. 2001. p. 39.
[2] As Constituições de 1824 e 1891 eram omissas quanto à proteção do patrimônio cultural e acerca da função social da propriedade.
[3] RODRIGUES, José Eduardo Ramos. Meio Ambiente Cultural: Tombamento – Ação civil pública e aspectos criminais. In: Ação Civil Pública – Lei 7.347/1985 – 15 anos. Coordenador Edis Milaré. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001. p. 314.
[4] Apesar da correta terminologia empregada nos artigos 215 e 216, no que pertine às competências administrativas e legislativas o texto constitucional ainda se prendeu à antiga técnica da enumeração (arts. 23, III e IV e 24, VII).
[5] Convenção para a Proteção de Bens Culturais, em caso de conflito armado, assinada em 14 de maio de 1954, na Conferência Internacional reunida em Haia, de 21 de abril a 12 de maio de 1954, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 32, de 1956,
[6] PRIEUR, Michel, Droit de l’evironnemet, Paris, Dalloz. 1984. p. 956.
[7] GOMES, Carla Amado. Textos Dispersos de Direito do Património Cultural e de Direito do Urbanismo. A.A.F.D. Lisboa. 2008. p. 14.
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