Interesse de agir e solução extrajudicial nas relações de consumo

A crescente judicialização das relações de consumo, especialmente em demandas de natureza repetitiva, tem conduzido a uma reflexão mais aprofundada acerca dos ‘”pressupostos” da atuação jurisdicional.

Nesse contexto, ganha relevo o exame do interesse de agir, particularmente sob a perspectiva da necessidade e utilidade da tutela jurisdicional, quando presente a possibilidade de solução extrajudicial do conflito.

A matéria encontra-se, atualmente, em debate, no Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 1.396), no qual se discute a exigibilidade (ou não) da comprovação de tentativa prévia de solução extrajudicial, especificamente nas demandas de natureza prestacional em relações de consumo.

Interesse de agir e sua dimensão contemporânea

O interesse de agir, tradicionalmente compreendido como condição da ação, apresenta-se como a conjugação de dois elementos fundamentais: a necessidade da tutela jurisdicional e a adequação do provimento jurisdicional pretendido.

Antônio Carlos Marcado, Mirna Cianci e Nelton Agnaldo Moraes dos Santos expõem:

“Entre os doutrinadores que estudaram essa condição [interesse de agir] destaca-se Aldo Attardi [L’interesse ad agire. Padova: Cedam, 1955, p.204 e ss.], ao explicitar que o interesse de agir revela-se tanto (a) pela exigência de o interessado valer-se da jurisdição somente se não dispuser de outro meio legítimo para satisfação de seus interesses, ou quando as tentativas nesse sentido tenham resultado infrutíferas, (b) quanto pela escolha, entre os diversos meios processuais previstos pelo ordenamento jurídico, daquele que lhe assegure a via mais rápida, econômica e coerente para atendimento de sua pretensão.” (Curso de Direito Processual Civil Aplicado, p.34. Gen/Atlas, 2022. Destaques dos articulistas).

Sob essa perspectiva, a atuação do Poder Judiciário deve ser compreendida como instrumento, por assim dizer, ultima ratio, a ser acionado somente quando inexistentes meios eficazes de composição do conflito fora do processo.

Segundo esse ponto de vista, não se trata de restringir o acesso à justiça, mas de racionalizar sua utilização, à luz dos princípios da eficiência e da duração razoável do processo.

Relações de consumo e pretensões de natureza prestacional

A discussão ganha contornos específicos nas relações de consumo, sobretudo nas pretensões de natureza prestacional — isto é, aquelas que envolvem obrigações de dar, fazer ou não fazer.

Nessas hipóteses, a possibilidade de solução extrajudicial revela-se, em muitos casos, concreta e eficaz, por meio de canais administrativos e mecanismos alternativos de resolução de conflitos (SAC, Procon, Consumidor.gov.br, dentre outros)

Diversamente, nas pretensões de natureza indenizatória, em regra, o dano já se encontra consumado, o que propende à necessidade de atuação jurisdicional, afastando, em princípio, a exigência de tentativa prévia de composição.

Tema Repetitivo 1.396 e a atuação do STJ

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o Tema Repetitivo 1.396, relatado pelo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, propõe a uniformização da jurisprudência, quanto à necessidade (ou não) de comprovação da tentativa prévia de solução extrajudicial, para a caracterização do interesse de agir em demandas de natureza prestacional no campo consumerista.

A designação de audiência pública, a ser realizada no mês de maio, no Superior Tribunal de Justiça, evidencia a relevância jurídica da matéria, seu impacto social e econômico e sua conexão com o fenômeno da litigância de massa.

O debate, portanto, ultrapassa a dimensão meramente processual, alcançando a própria conformação do acesso à justiça em um cenário de crescente judicialização.

Tensão entre o acesso à jurisdição e a racionalização da litigância judicial

A eventual exigência de tentativa prévia de solução extrajudicial revela tensão estrutural entre dois ‘valores fundamentais’ do ordenamento jurídico.

De um lado, o direito de acesso à jurisdição (artigo 5º, XXXV, CF), expressão do Estado de Direito (artigo 1º, “caput”, CF) e garantia essencial de proteção dos direitos dos consumidores (artigo 5º, XXXII; artigo 170, V, CF).

De outro, a necessidade de racionalização da atividade jurisdicional, especialmente diante da multiplicidade de demandas repetitivas que caracterizam a litigância de massa (artigo 5º, LXXVIII, CF, acrescentado pela EC 45, 2004)

A solução desse aparente conflito exige abordagem equilibrada.

A tentativa extrajudicial pode representar instrumento útil de eficiência e celeridade, sobretudo nas pretensões de natureza prestacional, nas quais a composição prévia do conflito se mostra, em muitos casos, viável.

Todavia, não se pode admitir a transformação dessa tentativa em requisito absoluto para o exercício do direito de ação.

Nem mesmo no âmbito contratual privado a paridade presume-se de modo absoluto. Dispõe o artigo 421-A, do Código Civil Brasileiro:

“Art. 421-A.  Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:  (…) (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).”

Assim, a paridade e simetria da relação contratual civil e empresarial não são absolutas; regimes jurídicos especiais, como o Código de Defesa do Consumidor, asseguram disposições normativas garantidoras dos direitos dos consumidores, ante a assimetria e desigualdade do liame, por conta da vulnerabilidade de uma das partes (artigo 4º, I, Lei 8.078/90- CDC).

Nas relações de consumo, o consumidor é considerado parte vulnerável (artigo 4º, I, CDC), o que lhe proporciona “proteção jurídica acentuada”, inclusive com possibilidade de inversão do ônus da prova (artigo 6º, VIII, CDC).

Frederico da Costa Carvalho Neto expõe:

“Daí se parte sempre do ponto que o consumidor é vulnerável, e sempre é, e também por essa razão é protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, inclusive com relação ao ônus da prova.” (Ônus da Prova – no Código de Defesa do Consumidor, p.143, Juarez de Oliveira, 2002. Grifos dos articulistas)

Ao discorrer sobre o princípio da vulnerabilidade do consumidor, esclarece Henrique Alves Pinto:

“A partir do momento em que se examina a cadeia consumerista, ao perceber que o consumidor é o elemento mais fraco dela, por não dispor do controle sobre a produção dos produtos [e serviços], consequentemente acaba se submetendo ao poder dos detentores destes, no que surge a necessidade da criação de uma política jurídica que busque a minimização dessa disparidade na dinâmica das relações de consumo.” (Revista de Direito Administrativo, p.96, abr.jun./2004, Renovar/FGV. Grifos dos articulistas).

Nesse sentido, a possibilidade de o consumidor utilizar instrumentos extraprocessuais de solução de conflitos (artigo 5º, VI, do CDC, incluído pela Lei 14.181, 2021) é mera faculdade ou reforço de proteção jurídica; não pode ser considerada condição, ou requisito, para a posterior propositura de ação judicial, sob pena de macular, ou mitigar, direitos básicos, fundamentais, da parte vulnerável da relação jurídica consumerista.

É certo que a valorização de mecanismos extrajudiciais de composição atende a relevantes propósitos de eficiência e racionalização do sistema, mas outra coisa, bem diversa, é convertê-los em barreira prévia ao consumidor, justamente na esfera em que a vulnerabilidade constitui traço estrutural da relação jurídica.

Como diz José Geraldo Brito Filomeno:

“Dentre os direitos básicos do consumidor, está a facilitação de seu acesso aos instrumentos de defesa, notadamente ao âmbito coletivo, com o estabelecimento da responsabilidade objetiva, aliada à inversão do ônus da prova.” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado pelos autores do anteprojeto, p.62, 8ªed., Forense Universitária, 2005. Grifos dos articulistas)

Além desse aspecto intrassistemático, a Constituição — a par dos artigos já citados neste artigo, referentes aos direitos e à proteção do consumidor — garante, de forma genérica e ampla, o acesso da pessoa ao Poder Judiciário (artigo 5º, XXXV, CF).

Não se identifica, no sistema jurídico brasileiro, “norma geral” que imponha ao consumidor a prévia busca de solução extraprocessual, como condição para o ingresso em juízo. Ao contrário, a garantia de acesso à jurisdição, consagrada no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, permanece como vetor interpretativo central da matéria, sem que o Código de Defesa do Consumidor tenha erigido a reclamação administrativa, a provocação do fornecedor ou a utilização de plataformas consensuais em requisito obrigatório para o exercício do direito de ação.

A garantia de acesso à jurisdição constitui elemento estruturante do sistema constitucional, não se revelando compatível com exigências procedimentais que, na prática, possam dificultar ou inviabilizar o acesso ao Poder Judiciário.

Themístocles Cavalcanti, ao comentar o artigo 141, §4º, da Constituição Federal de 1946 – “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” – , explica:

“Acharam os constituintes de 1946, que deveria esta recomendação ficar expressa, embora pudesse o seu cumprimento, como se procedia anteriormente [CF 1937], estar subtendido, e decorrer do próprio mecanismo do sistema judicial de garantias individuais.” (A Constituição Federal Comentada, Vol. III, 3ª ed., José Konfino, 1958. Grifos dos articulistas).

Portanto, a tentativa de solução extrajudicial deve ser compreendida, em princípio, como mecanismo recomendável e potencialmente eficaz, mas não como condicionante impeditiva da tutela jurisdicional.

Considerações finais

A controvérsia submetida ao Tema Repetitivo 1.396 revela questão processual de elevada relevância prática e institucional: saber se, nas pretensões de natureza prestacional fundadas em relações de consumo, a ausência de tentativa prévia de solução extrajudicial pode repercutir sobre a configuração do interesse de agir.

É compreensível que, em um cenário de litigância de massa, se busque valorizar mecanismos extrajudiciais aptos a proporcionar respostas mais céleres, menos onerosas e potencialmente eficazes. Sob esse prisma, não se mostra irrazoável reconhecer que, em determinadas hipóteses, a prévia provocação do fornecedor possa ser vista como elemento útil à aferição da necessidade da tutela jurisdicional.

Todavia, essa orientação não pode ser generalizada nem convertida em exigência automática. Nas relações de consumo, a vulnerabilidade do consumidor constitui dado estrutural do sistema de proteção jurídica, razão pela qual a utilização de canais administrativos ou consensuais deve ser compreendida, em regra, como faculdade ou reforço de tutela, e não como obstáculo prévio ao exercício do direito de ação.

A solução mais adequada, portanto, parece residir em posição de equilíbrio: os mecanismos extrajudiciais devem ser estimulados, especialmente nas pretensões prestacionais, mas sem que sua ausência, por si só, autorize a restrição indevida do acesso ao Poder Judiciário. A racionalização da litigância é valor relevante; não pode, contudo, prevalecer sobre a garantia fundamental assegurada pelo artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição.