O juiz-antena e o colapso do sistema do Direito

No artigo anterior desta série, O Direito entre o sistema e o caos, apresentaram-se os elementos fundamentais da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann e a sua importância para a compreensão do direito como sistema social autônomo. [1] Demonstrou-se que o direito opera com um código binário próprio — lícito/ilícito —, que o fechamento operacional garante a sua autonomia e que a comunicação com o ambiente ocorre pelo acoplamento estrutural. Antecipou-se, então, que essas premissas seriam essenciais para a análise crítica de uma das figuras mais emblemáticas do instrumentalismo processual brasileiro: o juiz-antena.

A metáfora do juiz-antena, tal como concebida por Dinamarco, sintetiza o ideal instrumentalista de um magistrado capaz de captar os influxos da vontade social e, a partir deles, corrigir o direito posto, atuando como “gerência nata do bem-comum” e “providência de seu povo”.[2] É a expressão mais acabada de uma teoria que, sob o pretexto de realizar justiça, desloca o processo de sua função de limite ao poder para transformá-lo em instrumento de uma jurisdição onipotente.

A figura do juiz-antena representa uma verdadeira aberração no âmbito do sistema do direito. [3] Somente um juiz com um grande privilégio cognitivo, sobre-humano, místico e dotado de capacidades próprias de um semideus grego teria os atributos necessários para realizar a operação proposta. A figura está muito mais próxima de uma personagem de uma distopia do que da humanidade imanente do magistrado.

Síntese impossível dos influxos sociais

A mitificação do juiz-antena, como sujeito capaz de captar a justiça pelos impulsos morais da sociedade, representa um inarredável sofisma. [4] É simplesmente impossível que alguém consiga reunir em si a condição de síntese dos influxos de justiça a partir de uma sociedade tão plural quanto a nossa. A teoria dos sistemas demonstra que a complexidade social impede que um único observador dê conta da totalidade das operações comunicativas. [5]

No máximo, o juiz, como qualquer pessoa, pode, a partir de sua visão de mundo (Weltanschauung), ler todos os demais acontecimentos por essa lente. Contudo, isso não corresponde ao “sentimento da sociedade”. [6] Sua lente será sempre parcial e tendenciosa a partir de suas convicções apriorísticas. A atuação judicial-instrumentalista, a partir da justiça para a pacificação, é a porta aberta para o voluntarismo, o decisionismo e o solipsismo, fenômenos cada vez mais presentes no Judiciário.

O sistema do direito, em decorrência de sua operação normativa baseada no código binário legal/ilegal, deve promover as decisões a partir dessa métrica, nada obstante, para o observador externo, isso signifique uma enorme injustiça. [7] A avaliação entre o justo e o injusto é questão afeta ao observador externo, que pode operar a partir do código da moral ou outro que ele bem entender. Ao juiz, contudo, não compete essa operação.

Problema normativo: colonização do direito pela moral

O juiz-antena guarda um problema grave de ordem normativa. Ele massacra o direito a partir da moral, em nome de uma “legitimidade” social. Estando o direito em confronto com a “justiça” — aquilo que o juiz pensa que seja justiça —, que tombe o direito e seja realizada a “justiça”. Isso subverte totalmente o sistema jurídico-constitucional brasileiro, baseado na supremacia da lei. [8] A prevalecer essa metáfora, o direito se amoldaria àquilo que o intérprete quer que ele seja e não ao que ele é.

É necessário entender que o juiz opera na concretização do código binário legal/ilegal. Suas decisões, por força da autopoiese do direito, conformam representações do direito positivo. O juiz que orienta a sua decisão a partir das perturbações do ambiente e força a abertura do sistema, originalmente fechado, promove o seu esfacelamento, colonizando-o pelo ambiente e por outros sistemas. O julgador não opera no sistema da política, da economia ou da religião. A atuação judicial que opera desse modo incrementa a complexidade do sistema, através de seu esgarçamento total. O efeito é que o sistema passa a ser ambiente e, como tal, perde completamente o seu sentido.

Necessária humanização do juiz

Dirão alguns: “a crítica busca apenas enfraquecer o juiz”. Pelo contrário, juiz hipertrofiado não caracteriza Estado-Juiz constitucionalmente forte. É necessário humanizar o juiz, não na dimensão ideal buscada pelo instrumentalismo, mas para o resgate da própria condição de falibilidade humana.

A pessoa investida de jurisdição pelo Estado-Juiz não possui autorização republicano-democrática para se colocar no “Monte Sinai” e julgar com base em “justiça”. [9] Os juízes erram, enviesam-se e equivocam-se como qualquer ser humano. Limitar o juiz ao direito posto e à legalidade constitucional é forma de controle objetivo de seus atos. Como bem alertou Del Negri, a imagem de um Judiciário que abriga figuras de autoridade na forma de um Pai acaba por criar um “complexo de superman”. [10]

Função contramajoritária: contra-juiz-antena

A contramajoritariedade se sustenta a partir do paradigma da vinculação do juiz aos enunciados normativos da Constituição e das leis. [11] É o direito quem constrange e limita a todos, inclusive ao juiz. A formação da norma através da interpretação não pode passar pela via da moral; seu trânsito deve ser pela via jurídico-normativa. O texto legal (lato sensu) baliza a formação da norma e impede as inflexões morais de seu conteúdo.

Fazer ceder o direito frente à moral em julgamentos judiciais é o mesmo que aniquilar a contramajoritariedade, garantia decorrente do devido processo legal. Deve o juiz estar blindado das pressões sociais, exercendo com altivez republicana a sua independência judicial. [12] A somatória dessas duas garantias, contramajoritariedade e independência, dentro de seu âmbito jurídico, constituem a força jurídica contra-juiz-antena. [13]

Ao contrário dos outros poderes, o Poder Judiciário não possui compromisso político com a satisfação imediata da maioria ou da minoria. Sua função competencial é de julgamento conforme a legalidade constitucional.

Legitimidade legislativa e vedação da interpretação moral

Somente o Poder Legislativo ostenta legitimidade popular para realizar a mediação entre os subsistemas da moral, da política, da economia e sua conexão com o direito. O povo deve realizar a pressão constante aos parlamentares através de critérios morais, de justiça e de ética, [14] para exigir a criação ou a modificação de leis que vão ao encontro de seus valores.

Criadas as leis, é defeso ao juiz interpretá-las a partir da moral. Possibilitar a participação da moral na análise do direito é reunir no mesmo titular as figuras do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, o que acarreta o exercício arbitrário do poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos. A fonte de legitimação do Estado-Juiz não é a político-representativa, mas a jurídico-representativa, que pressupõe sujeição à lei [15] e a operação decisória apenas nos quadrantes do direito.

Pitjudges: o produto do instrumentalismo

A abertura promovida pelo instrumentalismo acarreta o total descontrole do exercício da jurisdição. Formam-se os “pitjudges”, julgadores-totais, que atuam em funções típicas de partes, violando a impartialidade, que produzem prova na busca da “verdade real”, que instauram inquéritos de ofício, que decretam prisões de ofício, que condenam mesmo com pedido de improcedência do Ministério Público, [16] quando a extrapolação não é ainda maior. Tudo para dar as respostas que a sociedade quer — rectius as respostas que o juiz pensa que a sociedade quer.

Dinamarco, criticado sobre esse ponto, eximiu-se de responsabilidade, afirmando que eventuais exageros deveriam ser debitados aos operadores e não ao instrumentalismo. [17] Contudo, ideias têm consequências e devem ser objeto de escrutínio sobre o que geram. [18] Os argumentos instrumentalistas cheiram a mofo autoritário, mas continuam sendo vendidos como “grandes novidades”, sem que se lide com as consequências nefastas da adoção do pensamento.

A vida imita a arte: Victor Frankenstein, do romance de Mary Shelley, obcecado pela ideia de criar vida, dá forma à sua criatura imaginando-a grandiosa e bela. Contudo, no instante em que ela ganha vida, o que ele vê não corresponde ao ideal imaginado. O sonho vira pavor. Em vez de cuidar da criatura, orientá-la ou tentar reparar o dano, ele a rejeita e a abandona. Depois, mesmo percebendo as consequências, cala-se, foge ou reage tarde demais.

O paralelo é inevitável. Dinamarco concebeu o juiz-antena como figura grandiosa: o magistrado sensível, ungido para ser “a providência de seu povo”, capaz de captar os influxos da vontade social e corrigir o direito posto em nome da justiça. O ideal era belo. Mas a criatura que dele nasceu são os pitjudges, o decisionismo, o solipsismo, o voluntarismo, a colonização do direito pela moral e a subversão das competências constitucionais. A criatura do instrumentalismo são as suas próprias consequências, abandonadas pelo seu criador.

Bases de conclusão

A instrumentalidade serviu de trampolim para uma “revolução silenciosa”, ao arrepio da lei e da Constituição, introjetando ideais revolucionários na superestrutura social. [19] O instrumentalismo sobrevive por sua hegemonia cultural e pelo desprezo absoluto ao debate com sua crítica. A doutrina é construída a partir da perspectiva do poder e para o poder, com ares de “modernidade”, em contraposição a uma suposta inoperância das funções legislativas e executivas, eleitas por um “povo incauto” que precisa de um “juiz iluminado” para o libertar.

Três pontos elementos são indispensáveis para a conclusão: primeiro, que o instrumentalismo não é uma teoria sobre o processo, entendido como direito fundamental, mas sim uma teoria sobre o poder; segundo, que todas as teorias publicistas que se seguiram têm por base o pensamento instrumentalista; terceiro, que o conceito de “processo justo”, hegemônico na doutrina nacional, decorre do instrumentalismo e é, na verdade, uma teoria sobre o poder. [20]

Sem definição objetiva do que seja o “justo” e sem critérios de controle da decisão que o invoca, a instrumentalidade perde densidade dogmática e assume feição político-ideológica. [21] O poder de julgar com “justiça” afigura-se como autocracia, já referida pela doutrina como juristocracia. [22]

A questão nunca foi negar relevância social à jurisdição. É reafirmar que sua legitimidade decorre do respeito às competências constitucionais, à legalidade constitucional e aos direitos fundamentais processuais. [23] O processo, compreendido como direito fundamental, visa proteger a esfera jurídica de todos os indivíduos contra o abuso do poder estatal. Instrumentalizá-lo em favor de uma jurisdição onipotente é subverter a sua própria razão de ser.

A figura do juiz-antena é o retrato fiel do instrumentalismo levado às suas últimas consequências. Ao subordinar o processo à vontade de “fazer justiça” e ao naturalizar o protagonismo judicial como virtude, a doutrina abandonou sua função crítica. Criou um modelo que tende a se autonomizar, a legitimar-se por si mesmo e a escapar de controles. Um modelo alimentado por boas intenções, protegido por discursos morais e mantido pela ausência de autocrítica.

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[1] CARVALHO FILHO, Antônio. O Direito entre o sistema e o caos. Consultor Jurídico, 2026, disponível aqui.

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, pp. 179-180.

[3] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., Belo Horizonte : Casa do Direito, 2026, pp. 75-86.

[4] ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo. Diálogos entre discricionariedade e democracia, Revista de Processo, vol. 242/2015, Abr/2015, p. 21-47.

[5] LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas, México D.F. : Universidad Iberoamericana, 1995, pp. 78 e 116.

[6] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., cit., pp. 63-75.

[7] LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, p. 93.

[8] SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais: a crise na construção de respostas no processo civil, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 187.

[9] DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo Constitucional e estado democrático de direito. 2. ed. Belo Horizonte : Editora Del Rey, 2012, p. 128.

[10] DEL NEGRI, André. Teoria da constituição e direito constitucional, 2.ed, Belo Horizonte : Del Rey, 2016, pp. 219-220.

[11] CARVALHO, Luciana Benassi Gomes. Juízes representam o povo?, in Portal Contraditor, disponível aqui.

[12] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., cit., pp. 78-79.

[13] CARVALHO FILHO, Antônio. Processo como direito fundamental: teoria e dogmática do devido processo legal, Belo Horizonte: Casa do Direito, 2025, pp. 230-233.

[14] STRECK, Lenio Luiz. O (pós-)positivismo e os propalados modelos de juiz – Dois decálogos necessários, Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, n. 7, 2010, p. 25.

[15] FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: uma discussão sobre direito e democracia, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 70.

[17] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., cit., p. 321.

[18] WEAVER, Richard M. Ideas have consequences, Chicago : The University of Chicago Press, 2013.

[19] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., cit., pp. 82-84.

[20] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., cit., pp. 84-86.

[21] CARVALHO FILHO, Antônio. Julgar com justiça? Instrumentalidade do processo e o problema dos seus escopos. Consultor Jurídico, 2026, disponível aqui.

[22] HIRSCHL, Ran. Toward juristocracy: the origins and consequences of the new constitucionalism, Cambridge : Harvard University Press, 2007, pp. 213-214.

[23] CARVALHO FILHO, Antônio. A jurisdição no centro de tudo: um equívoco metodológico? Consultor Jurídico, 2026, disponível aqui.