Esta coluna dialoga diretamente com outros dois textos meus, publicados aqui mesmo na ConJur: A hermenêutica de Carlos Maximiliano e o naturalismo jurídico no Brasil do século 20 [1]e A hermenêutica jurídica brasileira não deve ser tratada como um museu [2]. Esses escritos representam, parcialmente, o resultado de minha pesquisa de mestrado na Unisinos-RS sob orientação do professor Lenio Streck. Procurei traçar um caminho — dentre muitos outros que podemos explorar — para (melhor) compreender a tradição brasileira sobre hermenêutica jurídica. Felizmente, para minha sorte, a pesquisa foi bem recepcionada pela banca que a indicou para publicação. O resultado foi o livro Um Percurso da História Hermenêutica Brasileira: Entre o Formalismo e o Subjetivismo na Interpretação Judicial [3], que saiu pela editora JusPodivm.
Neste terceiro texto busco ressaltar uma tendência antiformalista na doutrina jurídica brasileira a partir das primeiras décadas do século 20, intensificando-se com a ascensão do regime Varguista. O autor que utilizo para representar essa tendência foi Alípio Silveira, hermeneuta pouco conhecido hoje por aqueles que investigam a área, mas foi um autor com vasta bibliografia entre as décadas de 40 e 80 do século passado.
Antiformalismo na hermenêutica jurídica brasileira
Orlando Gomes (1909-1988), professor catedrático da antiga Faculdade de Direito da Bahia, publica em 1955 A Crise do Direito e elabora uma série de críticas à forma como se encontrava o Direito em meados do século 20 no Brasil. Nesta obra, o professor baiano argumenta que o direito passa por uma crise de seu sistema individualista, que mantém privilégios e opressões aos mais necessitados. Cita que houve uma série de avanços de direitos sociais no Brasil, inclusive ressaltando a evolução do Direito do Trabalho como um marco, mas ainda insuficiente. Há, de acordo com o autor, um desajuste entre o Direito e a Sociedade. É como se as normas não mais fossem suficientes para dar conta da pluralidade de relações, só servem para manter regalias e perpetuar práticas autoritárias. A descrença aumenta nesse sentido, fomentada pela insuficiência da lei.
“O Direito está tão envelhecido que parece exclusivamente feito de resíduos” [4]. Orlando cita que há um novo direito no pós-guerra, com o crepúsculo das concepções individualistas do século 19, com o fortalecimento de direitos sociais e uma preocupação do Estado em equilibrar as relações jurídicas. O dogma da igualdade meramente formal é, enfim, destruído, o Estado não é mais visto como uma entidade abstencionista na sociedade, mas possui um papel crucial na diminuição da pobreza.
A tensão entre realidade e legislação foi tema de diversos debates por juristas brasileiros alinhados ao Varguismo e, também, aqueles que não faziam parte das trincheiras ideológicas do Estado Novo. Autores como Alberto Torres (1865-1917), Oliveira Vianna (1883-1951), Eduardo Espínola (1875-1968), Francisco Campos (1891-1968). O período do entreguerras no Brasil foi particularmente importante na formação de direitos sociais, com a chegada de Vargas ao poder em 1930 e, posteriormente, com a instituição de um regime autoritário em 1937, houve uma imposição autoritária de “modernizações”. Como afirma Luis Rosenfield:
“O Estado Novo consagrou um sistema regulatório autoritário, conservador e corporativo em que o processo de modernização ocorria de cima para baixo, com a outorga de direitos por parte do Poder Executivo. Os juristas ligados ao regime, cujos expoentes são Oliveira Vianna e Francisco Campos, forneceram novos contornos à interpretação jurídica, demonstrando intensa repulsa ao formalismo jurídico. Nas palavras do próprio Vianna, a Suprema Corte dos Estados Unidos, sob liderança de Brandeis, havia reconhecido o imperativo de reagir ‘contra a mecanização da aplicação da lei’” [5].
Por parte dos adeptos do regime varguista, havia uma forte crítica ao idealismo liberal da Constituição de 1891, sob o argumento de que a carta proporcionava uma rigidez muito acentuada para os objetivos de crescimento econômico e bem estar social da população. O que se formou nessa quadra da história brasileira foi um constitucionalismo autoritário, encabeçado por, entre outros, Oliveira Vianna. Houve uma forte corrente antijudiciária, na medida em que pouquíssimos atos do Governo eram revistos pelo Judiciário brasileiro. O que se tinha em mente, inclusive por Vargas, era que caberia aos magistrados um processo decisório informal, desapegado dos antigos cânones liberais de hermenêutica, resultando em uma prática maleável e flexível do direito. A decisão judicial não é mais vista como uma expressão importante dentro de uma divisão liberal de poderes em uma República, mas como um mecanismo de concretização dos objetivos governamentais.
O objetivo era claro: modernização, crescimento econômico e garantias sociais. Essas pautas impactaram a atividade hermenêutica, com a produção acadêmica de autores que opunham a prática à teoria. A Lei de Introdução ao Código Civil tem, neste contexto, um papel importantíssimo. Com um Código privado de 1916, gestado por Clóvis Bevilaqua, ainda pavimentado por ideais de liberdade e autonomia individual, o fator social precisava ser inserido na lógica jurídica.
Com o artigo 5º da LICC, a questão social foi positivada nas relações civis e representou um marco na virada hermenêutica do século 20 no Brasil. Para que essas regras hermenêuticas, de atenção aos fins sociais e exigências do bem comum, pudessem ser formalizadas dentro do ordenamento jurídico, diversos autores formaram coro na crítica aos antigos métodos interpretativos.
Alípio Silveira e a jurisprudência sociológica de Roscoe Pound
Em 1946, logo após o fim do regime ditatorial comandado por Getúlio Vargas, Alípio Silveira publica sua obra mais famosa e que mais repercutiu na comunidade intelectual brasileira: O Fator político-social na interpretação das leis. Essa obra conta com o prefácio de Roscoe Pound, que elogiou o escrito de Alípio e teceu críticas ao formalismo jurídico [6]. No prefácio, o autor americano faz duras críticas à interpretação engessada: “seria ocioso referirmo-nos hoje em dia à idéia da administração da justiça a modo dessas máquinas automáticas: ponham-se os fatos no orificio de entrada, puxe-se uma alavanca, e retire-se a decisão predeterminada” [7]. Essa relação entre Alípio e Pound é muito interessante, quem tiver interesse em se aprofundar no tema, há um artigo escrito por mim, Victor e o professor Lenio [8].
Especificamente sobre o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, Silveira vai discorrer longamente sobre o(s) conceito(s) de fim social e de bem comum. A marca deste diploma, segundo o autor, foi a “franca transformação do individualismo revolucionário e progressiva socialização do direito” [9]. O jurista francês Julien Bonnecase (1878–1950) foi um dos pensadores que lutaram pela transcendência do fim social na aplicação da legislação pelo magistrado, com a ideia central de que “Toda lei tem um escôpo essencialmente limitado e objetivo” [10]. Para descobrir esse escopo, segundo Alípio, imperioso será descobrir o fim social da lei.
O direito não está contido apenas na legislação. A norma escrita contém os interesses do legislador e a previsão de regulação social imaginada pelos parlamentares, mas há uma série de desígnios concebidos. A lei é um instrumento para chegar a um resultado de justiça, bem comum e segurança, mas cada um desses bens representa algo que está, também, no exterior do texto normativo. Está na finalidade social. “Há separação entre o fim, que é moral ou político, e o meio, que é o direito positivo. O direito conduz até à entrada do domínio em que reinam a justiça, a moral ou a política” [11]. Para Alípio, o direito positivo, como ele se refere, visa objetivos que lhe são exteriores e transcendentes.
Citando autores como o espanhol Clemente de Diego y Gutiérrez (1866-1945) e o português Manuel de Andrade (1899-1958), o hermeneuta brasileiro afirma que a antiga concepção de que o magistrado apenas identificava o direito pré-existente e o aplicava ao caso concreto está morta, pois há uma verdadeira produção e criação normativa pelo juiz. “Dá-se um movimento de descida da lei e do papel do legislador; e de subida, por seu lado, da função do juiz e da aplicação do direito” [12].
Sobre a relação entre juiz e texto legal, Alípio defende que há possibilidade de julgamento fora dos ditames textuais, “não há a menor dúvida de que, se a letra da lei colidir com os fins sociais a que ela se destina ou com as exigências do bem comum que ela visa satisfazer, o intérprete poderá afastar-se da LETRA da lei”. Embora possa o juiz afastar-se do texto normativo, Alípio afirma que esse distanciamento nunca poderá representar uma recusa ao espírito da legislação, ou seja, aos fins sociais a que a norma se destina.
Apesar de ir contra a possibilidade de julgamento fora do espírito da lei, Alípio desenvolve um pensamento muito próximo de uma discricionariedade judicial na decisão. Em artigo de 1956 pela Revista de la Faculdad de Derecho de Mexico, Alípio afirma que existem três elementos básicos que comandam a decisão judicial: a Lei (premissa maior), os fatos analisados (premissa menor) e a conclusão judicial (derivada as duas outras premissas). Contudo, citando o jurista estadunidense Oliver Wendell Holmes, há uma premissa maior implícita. Esta premissa é composta pela subjetividade do magistrado, suas vivências, viés ideológico, simpatias e antipatias [13].
É interessante notar como o antiformalismo na teoria jurídica brasileira foi se propagando no século 20. No livro que publiquei, fruto da dissertação, analiso obras de outros autores do mesmo período de Alípio que retratam uma postura muito similar. Entendo que essa tendência de alargamento na discricionariedade judicial possui diversas causas teóricas, políticas e econômicas.
Um desfecho
É importante deixar claro, minha pesquisa não teve o intuito de esgotar os movimentos da tradição hermenêutica brasileira. Busquei apenas traçar um dos caminhos possíveis, uma vereda em meio aos duzentos anos de produção jurídica brasileira. Contudo, esse recorte pode ser útil para explicar aquilo que o professor Lenio Streck chama de crise dupla de paradigmas na doutrina jurídica brasileira: Formalismo (objetivismo) e Subjetivismo (Filosofia da consciência).
[3] Que pode ser adquirido aqui
[4] GOMES, ORLANDO. A crise do direito. São Paulo: M. Limonad, 1955. p. 18
[5] ROSENFIELD, Luis. Revolução conservadora: genealogia do constitucionalismo autoritário brasileiro (1930-1945). Porto Alegre: EDIPUCRS, 2021. p. 45
[6] O formalismo jurídico que Roscoe Pound aqui se refere é o positivismo jurídico exegético, ou literalista, típico do século 19 e que ganhou força com a soberania do Código Napoleônico como grande marco legislativo no Ocidente.
[7] POUND, Roscoe. Introdução de Roscoe Pound. In: SILVEIRA, Alípio. O fator político-social na interpretação das leis. São Paulo: [s.n.], 1946. 391 p. Reimpressão: Intellectus. p. 23.
[8] https://periodicos.ufersa.edu.br/index.php/rejur/article/view/14412?utm_source=chatgpt.com
[9] SILVEIRA, Alípio. O fator político-social na interpretação das leis. São Paulo: [s.n.], 1946. Reimpressão: Intellectus. p. 19.
[10] Ibid., p. 19.
[11] Ibid., p. 20.
[12] Ibid., p. 29.
[13] SILVEIRA, Alípio. La premissa inarticulada en las sentencias. Revista de la Faculdad de Derecho de Mexico, Cidade do México, v. 21, mar./1956. Disponível aqui.
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