FOT, FOT FOT… alguém nos bate à porta

Abril de 2026 marca a estreia de nova temporada do Fundo Orçamentário Temporário (FOT) do Rio de Janeiro: a FOT Season 2026.

Isso porque entra em vigor a Lei nº 11.071, de 22/12/2025, do estado do Rio de Janeiro, que altera a sistemática até então vigente, agravando suas inconstitucionalidades e, com isso, a situação dos contribuintes ao fisco carioca. Além disso, põe à prova precedente do Supremo Tribunal Federal que declarou sua constitucionalidade – em contexto pré Lei nº 11.071/2025, frise-se.

Em breve síntese, o FOT foi instituído pela Lei nº 8.645, de 9/12/2019 e, desde 2020, é o sucessor do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (Feef), instituído em 2016. A lógica de ambos é essencialmente a mesma, ou seja: a fruição de benefícios fiscais estaduais fica condicionada ao depósito no fundo, pelos contribuintes beneficiados, de montante equivalente ao percentual de 10% aplicado sobre a diferença entre (1) o valor do imposto calculado com a utilização do benefício e (2) o valor do imposto calculado sem a utilização do benefício.

A substituição de um fundo por outro foi motivada pelo expressivo contencioso que se sucedeu à instituição do Feef, com sua constitucionalidade fortemente questionada perante o Poder Judiciário. Com o FOT, buscou o estado do Rio de Janeiro esvaziar a argumentação levada aos tribunais, dando nova roupagem jurídica a sistemática em tudo semelhante. Com isso, passou a defender inclusive o esvaziamento do objeto das ações até então distribuídas.

Argumento fazendário não vingou (pelo menos, não completamente)

Seja à luz do FOT, seja do Feef, as principais razões apontadas para a inconstitucionalidade da cobrança o estavam relacionadas (1) à inexistência de competência tributária estadual para instituir o fundo; (2) à impossibilidade de vinculação de receita de impostos; (3) à existência de situações excepcionais, tais como os benefícios concedidos sob condição e por prazo certo ou em favor de terceiros; (4) à violação à não-cumulatividade e (5) à violação à proporcionalidade.

Fato é que, na Justiça carioca, as primeiras liminares foram amplamente favoráveis aos contribuintes. Sem maior esforço, os juízes reconheceram a inconstitucionalidade da exação. A situação mudou no instante em que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não referendou a liminar deferida na representação por inconstitucionalidade ajuizada pela Fecomércio-RJ. O julgamento, ocorrido em fevereiro de 2017, foi por maioria, com cinco desembargadores vencidos.

Pouco tempo depois, em maio de 2017, foi a vez do Supremo Tribunal Federal também negar a liminar aos contribuintes. Dessa vez, a decisão foi proferida na ADI nº 5.635, ajuizada em 19/12/2016 pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) perante o STF, e, no dia 23 do mesmo mês, autuada e prontamente distribuída ao ministro Roberto Barroso (conterrâneo do FOT, coincidentemente).

Ante tais decisões, o cenário mudou e as decisões judiciais passaram a convalidar os depósitos compulsórios ao FOT. Até que, por fim, em sessão virtual realizada de 6 a 17 de outubro de 2023, o Pleno do STF, por maioria de 7 votos a 3, declarou a constitucionalidade do Feef e do FOT, dando-lhes, todavia, interpretação conforme à Constituição para (1) afastar qualquer vinculação das receitas do fundo a programa governamental específico; e (2) para garantir a não-cumulatividade em relação aos depósitos ao fundo.

Ademais, em sede de embargos de declaração, também decidiu que: (1) a discussão sobre casos concretos que envolvam eventual supressão indevida de benefício fiscal do ICMS, quando concedido a prazo certo e sob condição onerosa, deverá ser realizada nas vias ordinárias, por depender de análise da respectiva legislação infraconstitucional; e (2) quanto à não-cumulatividade, a metodologia de apuração dos depósitos ao FOT não afastaria a sua natureza jurídica de imposto, nem inviabilizaria a mensuração dos respectivos créditos, não cabendo, todavia, ao STF estabelecer regulamentação que viabilizasse sua implementação.

Tais determinações são de grande importância para a aplicação da Lei nº 11.071/2025 (“novo FOT”), que passa a vigorar a partir deste mês abril. Afinal, disposições normativas conflitantes com a pretérita manifestação do STF sobre o tema terão de ser necessariamente tomadas por inconstitucionais.

Exatamente por isso, dois aspectos principais do ‘novo FOT’ chamam mais atenção

A saber: (1) o tratamento conferido a benefícios fiscais concedidos sob condição e por tempo certo; e (2) a omissão a respeito da concretização da não-cumulatividade determinada pelo STF.

Quanto ao primeiro tópico, ao tratar dos benefícios fiscais condicionados concedidos por prazo certo, o Novo FOT majora de 10% para 18,18% o percentual a ser depositado. Aumenta, portanto, a aposta na legitimidade (e na legitimação) da revogação parcial de benefício fiscal condicionado e por tempo certo.

Ocorre que, para além da manifestação do STF proferida na ADI nº 5.635, a pretensão fazendária é indevida por três razões, a saber: (1) atropela direito adquirido do contribuinte, cuja revogação é expressamente proibida pelo artigo 178 do CTN; (2) contraria entendimento sumulado do STF (Súmula nº 544/STF) e (3) contraria jurisprudência do próprio TJ-RJ, que impediu a cobrança dos depósitos ao FOT sobre benefícios concedidos por condição e por tempo certo (p. ex.: Ap. Cível nº 0004795-45.2020.8.19.0066).

Quanto ao segundo tópico e à impositiva observância à não-cumulatividade pelo FOT (cuja natureza jurídica é de ICMS, como decidido pelo STF), a novel legislação simplesmente se omite sobre o tema, reproduzindo estratégia já adotada pelas leis originárias. Com isso, limita o direito do contribuinte ao crédito sobre o montante depositado ao FOT.

Se tais constatações já deslegitimam o FOT pela contrariedade a precedente em controle concentrado, outras razões para sua inconstitucionalidade são extraíveis de disposições expressas da própria Constituição. É o que se dá com a igualdade e com o não confisco.

Isso porque, o Novo FOT acaba instituindo tratamento tributário diferenciado e injustificado entre contribuintes equivalentes, em nítida contrariedade à igualdade, isonomia e não-discriminação tributárias. E a discriminação promovida é ambivalente, já que, por um lado, se dá (1) pelo tipo de atividade econômica desempenhada; e, por outro lado, (2) pelo tipo de benefício fiscal concedido aos contribuintes.

No primeiro caso, cria-se tratamento tributário discriminatório entre contribuintes em tudo equivalentes, sem qualquer justificativa constitucionalmente legitimada para tanto. Basta ver que ficam excluídos do FOT, por exemplo: (1) determinados contribuintes industriais e do setor metalmecânico; (2) do setor de cigarros e fumo; (3) do setor de cimentos e argamassas; (4) do setor de perfumes e cosméticos; (4) do setor de produtos destinados à construção civil; (5) do setor de fabricantes de aditivos para lubrificantes e combustíveis etc.

Quanto ao segundo tópico, por um lado a nova Lei distingue entre benefícios fiscais (1) não onerosos e por tempo certo; (2) não onerosos; e (3) concedidos por prazo certo e sob condições onerosas. A partir daí, sem apresentar qualquer justificativa a tanto, tributa menos gravosamente benefícios não onerosos e por tempo certo (carga de 10%), do que benefícios onerosos e por tempo certo (carga de 18,18%) – e mesmo do que benefícios não onerosos apenas (carga de 20%). A violação à igualdade é gritante.

Por fim, o viés confiscatório da cobrança torna-se evidenciado ao se constatar sua majoração em 600% em um período de seis anos, a torná-lo discrepante de qualquer noção de proporcionalidade, razoabilidade ou mesmo proibição do excesso.

Por essas razões, de todo previsível o último capítulo desta temporada. Quando instados a se manifestarem, caberá ao TJ-RJ e ao STF, por fim, preservarem a força de sua jurisprudência, declarando em alto e bom som: “Não, não, não: você não pode entrar!”.