Já faz algum tempo que o STJ (Superior Tribunal de Justiça) considerou válida prova bancária produzida no exterior sem autorização judicial, já que no país em que a documentação foi obtida não se exigia reserva de jurisdição quanto à quebra do sigilo bancário. Em 4 de maio de 2021, a 5ª Turma, por unanimidade, considerou que não violava a ordem pública brasileira (prevista como regra de exclusão no artigo 17 da Lindb) o compartilhamento via cooperação jurídica internacional de dados bancários que, no Estado de origem, foram obtidos sem prévia autorização judicial, pois a reserva de jurisdição não era exigida pela legislação local [1].
O caso concreto, oriundo do Caso Banestado, envolvia ação penal que processava um réu por evasão de divisas cuja prova da materialidade foi atestada através de informações bancárias que demonstravam que o acusado manteve numerário em conta corrente no Delta National Bank, sediado nos EUA, nos anos de 1999 a 2005, sem informar tal fato à Receita Federal ou ao Banco Central. A defesa questionou a licitude das provas colhidas nos autos e impugnou a validade do compartilhamento via cooperação jurídica internacional da relação de correntistas do Delta National Bank, enviada à Polícia Federal brasileira pela Procuradoria de Nova York, e das informações bancárias detalhadas, como o contrato de abertura da conta bancária e os extratos de movimentação, já que o acesso a tal documentação não teria sido precedido de autorização judicial nos EUA.
O STJ considerou, no entanto, que, como a manutenção de valores na agência do Delta National Bank ocorreu em Nova York, seria à luz da legislação daquele estado que deveria ser aferida a licitude da obtenção das provas, segundo o artigo 13 da Lindb. No Brasil, como se sabe, a quebra do sigilo bancário se submete à reserva de jurisdição, na forma dos artigos 1º, § 4º, e 3º da Lei Complementar 105/2001. No entanto, tal exigência contida no ordenamento jurídico brasileiro não encontra correspondência na legislação nova-iorquina.
A 5ª Turma do STJ constatou que, na cidade norte-americana, ainda na década de 1970, a Suprema Corte do estado afirmou que a acusação tem a prerrogativa de encaminhar, ela própria, intimação (subpoena) para a entrega de documentos bancários, sem a necessidade de autorização judicial (Shapiro v. Chase Manhattan Bank, 53 A.D. 2d 542, julgado em 15/6/1976). Daí porque considerou que não seria possível declarar a nulidade da prova pela falta de prévia decisão judicial quando da obtenção do documento no qual foram elencadas as contas de brasileiros no Delta National Bank.
Princípio da lex diligentiae
A decisão do STJ aplicou o princípio da lex diligentiae, que estabelece que o tribunal encarregado dos procedimentos probatórios deve aplicar a lei processual promulgada pelo poder soberano que o investiu. Por isso que uma informação bancária ou um documento obtido em uma busca e apreensão nos Estados Unidos deve ser regido pela lei americana, e o Brasil, em tese e abstratamente, não poderia discutir se o que foi feito lá é válido ou não, salvo se houver ofensa à soberania nacional brasileira, à ordem pública ou aos costumes do direito brasileiro (artigo 17 da Lindb) [2].
Esse é um dos principais paradigmas de análise da cooperação jurídica internacional, cuja função primordial é estabelecer um mínimo de controle de admissibilidade sobre situações graves e inadequadas que podem ocorrer fora do território nacional e que, posteriormente, devem ser objeto de análise pela jurisdição brasileira.
Em que pese o precedente citado, a transposição automática deste paradigma pensado para documentos físicos, nos parece ser, hoje, a “Cinderela” processual, uma irmã mais nova usando as roupas da irmã mais velha, na célebre metáfora de Carnelutti sobre a utilização de categorias do processo civil ao penal, inteiramente aplicável na análise entre analógico e o digital.
Prova digital
A prova digital consiste em um conjunto de atos de recolha da memória do sistema (sequência numérica), exigindo um suporte tecnológico para que sua linguagem seja compreendida. Suas características fundamentais – cientificidade, imaterialidade, fragilidade, volatilidade e ubiquidade — chocam-se com a rigidez territorial física, que é a premissa da lex diligentiae. Para que a prova digital possa ser considerada válida e admissível — antes de ser valorada —, ela deve submeter-se aos standards técnicos internacionais, garantindo que o procedimento seja auditável, rastreável e reprodutível para então se concluir se há, ou não, integridade e imutabilidade do dado digital original.
Pensar na dinâmica ontológica do dado digital só faz sentido a partir do pressuposto de um ser e estar simultâneo em vários locais. Um exemplo da inadequação processual dos critérios de documentos físico para a ontologia do dado digital, é a obtenção dos dados da computação em nuvem. Nas investigações brasileiras, quando não se tem acesso aos dispositivos (apreensão física de celulares, computadores, notebooks etc.), é comum que as autoridades persecutórias (Polícia e Ministério Público) peçam ao Poder Judiciário a quebra do sigilo telemático dos aparelhos, para que seja requisitado às provedoras dos serviços (Apple, Microsoft ou Google) todos os dados estáticos do alvo, mas principalmente o backup da nuvem que conta com mensagens de aplicativos criptografados, fotos, conversas, contatos etc.
Em termos metodológicos no campo da forense digital, considerando-se a volatilidade dos dados em nuvem, utiliza-se a técnica live forensics, isto é, uma metodologia que busca realizar a coleta e a preservação dos dados com o desafio de que a nuvem não pode ser desligada (sistema tem de estar ligado e operando) através da utilização de máquinas virtuais e controle mediante modos análogos de filmagem (snapshots do computador do expert) enquanto se realiza a operação no sistema em execução.
Princípio da necessidade
No aspecto geográfico, ao mesmo tempo em que estão acessíveis e controlados no servidor da Apple, em Cupertino (Califórnia, EUA), os dados também são controlados e produzidos pelo investigado no Brasil, que simultaneamente é submetido à lei penal brasileira através da aplicação do princípio da lei penal no espaço, de previsão legal expressa contida no artigo 5º do nosso Código Penal, que é um pressuposto para o exercício do poder punitivo brasileiro.
Por outro lado, pensemos aqui no princípio da necessidade, em que não pode haver punição sem lei penal anterior que preveja o fato e processo que o apure, nem existir processo senão para apurar a prática de um fato aparentemente criminoso. Ora, se a lei penal é condicionada pelo processo e vice-versa, essa relação simbiótica se estende para análise da validade das provas colhidas por estrangeiros e utilizadas na investigação dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Se nós podemos perder os bens e a liberdade através do processo, não há que distinguir a eficácia da legalidade penal (gênero) em relação à lei penal material (espécie) e lei penal processual (espécie), pois ambas têm a função de guardrails metodológicos que autorizam o feedback cognitivo do juiz na reconstrução de determinado acontecimento passado através da decisão.
Normas probatórias de natureza híbrida
Considerando ainda que as normas que disciplinam a produção, obtenção e incorporação da prova possuem natureza híbrida, pois, além de disciplinarem atos processuais, afetam diretamente o exercício do poder de punir e as garantias do acusado, não há coerência em exigir determinadas condições para legitimar a persecução penal de um nacional por fatos ocorridos fora do território brasileiro e, ao mesmo tempo, dispensar essas mesmas balizas quando se trata da prova estrangeira que sustenta essa persecução. Se a norma probatória é híbrida, ela deve submeter-se, ao menos em seus efeitos materiais, aos mesmos limites e condicionantes que restringem a própria incidência da lei penal brasileira no exterior. Em consequência, se estão presentes os requisitos legais para punir o brasileiro por fatos ocorridos no estrangeiro, as garantias probatórias também devem funcionar como parâmetros de validade, admissibilidade e eficácia da prova penal obtida no exterior.
Assim, a noção de que o dado digital está simultaneamente em vários lugares físicos torna o critério espacial da lex diligentiae obsoleto, mesmo em situações de cooperação jurídica internacional e ainda que exercido o auxílio direto. Ao lado disso, a ontologia do dado digital desfaz o entendimento da lei processual no espaço, pois na prática as garantias processuais, em especial sobre os limites probatórios, buscam discutir a validade, o alcance e o limite da punição através do ordenamento jurídico brasileiro.
Conforme decidiu o Tribunal de Justiça da União Européia no caso Encrochat (Acórdão TJUE Proc. C670/22 — 30 de abril de 2024), o direito ao contraditório no campo da prova digital não se reduz à noção de valoração, ou seja, numa mera constatação estrita sobre qual conteúdo e qual sentido seria melhor que outro. Para além disso, o contraditório se exerce com efetividade na discussão metodológica das técnicas de produção, coleta, preservação e apresentação, devido à realidade digital hipercomplexa e sensível posta em discussão, já estudada há bastante tempo no campo da ciência forense digital.
Portanto, a questão central da lei penal (gênero) no espaço, em fatos baseados em provas digitais é que, tanto aqui, quanto no exterior, os standards metodológicos e princípios de validade da ciência forense digital são os mesmos, o que “uniformiza” o conteúdo informacional posto em confronto, no debate em contraditório. Quem nega accountability investigativa (legalidade e legitimidade da produção probatória) deve ter algum motivo, em geral, espúrio.
Conclusão
Por tudo isso é que é preciso dar um passo adiante em relação ao entendimento do STJ de 2021 sobre os extratos bancários obtidos no exterior. O precedente não pode ter aplicação automática em termos de prova digital. Diante da dinamicidade do controle e da produção dos dados digitais que são guiados pelos standards de admissibilidade internacionais da ciência forense digital, parece-nos que o critério da lex diligentiae outrora utilizado se mostra insuficiente para a aferição da validade da produção prova obtida via cooperação jurídica internacional e utilizada em investigações contra brasileiros em solo nacional.
[1] Acórdão da 5ª Turma do STJ no AREsp 701.833/SP, de 04/05/2021. Disponível aqui
[2] No julgamento do AREsp 701.833/SP citado, o STJ inclusive chegou a se debruçar sobre tais exceções e referiu que, “para avaliar a admissibilidade de uma prova à luz do art. 17 da Lindb, mais decisivo é o respeito à condição humana do indivíduo do que, propriamente, a reserva de jurisdição”, sustentando que a prova só seria nula se a obtenção “tivesse ocorrido, por exemplo, mediante tortura, ou em procedimento eivado de perseguição político-ideológica”.
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login