LLCs de regime fiscal privilegiado e a Solução de Consulta Cosit nº 56

No último dia 15 de abril, a Coordenação de Tributos da Receita Federal (Cosit) publicou a Solução de Consulta nº 56, em que examinou o tratamento, para fins brasileiros, de uma LLC (limited liability company, espécie de sociedade de responsabilidade limitada) constituída na Califórnia e detida por pessoa física residente fiscal no Brasil, juntamente com sua esposa e filhos, também residentes fiscais no Brasil.

No caso submetido à Administração Tributária, a LLC era tratada, para fins fiscais americanos, como entidade transparente, de modo que seus lucros não se sujeitavam diretamente ao imposto de renda federal dos Estados Unidos no nível da entidade, mas eram atribuídos aos sócios e por eles tributados segundo as regras aplicáveis. A questão formulada à Cosit consistia em saber se, apesar dessa tributação no nível dos sócios, a LLC deveria ser enquadrada como beneficiária de regime fiscal privilegiado nos termos do artigo 2º, VII, da IN RFB nº 1.037/2010, com as consequências daí decorrentes para a tributação da pessoa física no Brasil à luz da Lei nº 14.754/2023.

Na consulta, a contribuinte informou que a LLC, embora não se sujeitasse ao imposto de renda federal americano no nível da entidade, não operaria em cenário de não tributação, pois os seus lucros seriam atribuídos aos sócios e por eles tributados nos Estados Unidos a alíquotas progressivas de 10% a 37%. A partir daí, sustentou que o enquadramento no artigo 2º, VII, da IN RFB nº 1.037/2010 não deveria ser automático, pois, se a renda era efetivamente alcançada pelo imposto federal americano no plano dos sócios, não estaria presente, segundo a linha defendida na consulta, a situação que justificaria a qualificação da estrutura como beneficiária de regime fiscal privilegiado. A pergunta formulada à Cosit foi, em essência, a seguinte: seria correto afastar o regime fiscal privilegiado já que, embora a LLC fosse transparente, os respectivos lucros estavam sujeitos ao imposto federal nos Estados Unidos no nível dos membros?

A Cosit rejeitou esse raciocínio. Depois de registrar que a resposta dependia, antes de tudo, de definir se a LLC se enquadrava ou não no conceito de regime fiscal privilegiado, retomou o texto do inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010 e a orientação já firmada na Solução de Consulta Cosit nº 218/2018, segundo a qual o termo “não residente” ali empregado se refere ao não residente (fiscal) nos Estados Unidos. Com isso, a Administração passou a trabalhar com duas condições que reputou essenciais para o enquadramento: a participação societária deveria ser composta por não residentes nos EUA e a LLC não deveria estar sujeita ao imposto de renda federal americano.

Em sua análise, a Cosit afirmou que as LLCs compostas por não residentes (fiscais) nos Estados Unidos e tratadas como transparentes para fins fiscais pela legislação fiscal americana preenchem ambas as condições e, por isso, devem ser tratadas como regime fiscal privilegiado. A tributação dos lucros no nível dos sócios foi, portanto, considerada irrelevante para a interpretação do inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010. A Administração explicitou esse ponto ao afirmar que a qualificação decorre da própria estrutura do regime previsto na legislação americana, e não da verificação casuística da carga tributária efetivamente suportada em cada exercício pelos respectivos sócios.

A razão prática apresentada pela Cosit para sustentar essa leitura também merece registro. Observou-se que, por meio dessas entidades, os lucros auferidos, especialmente os oriundos de renda passiva produzida fora dos Estados Unidos, podem não se sujeitar ao imposto de renda federal do país. A partir daí, a Cosit parece ter extraído uma presunção normativa: sendo a LLC transparente e composta por não residentes, o regime já se insere, em si, na hipótese prevista no inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010, sem que se exija demonstração, no caso concreto, de que a renda não foi tributada nos Estados Unidos.

Essa conclusão merece críticas.

Regime de tributação das LLCs nos EUA

Como regra, LLCs americanas, independentemente do estado onde foram originalmente constituídas, têm como padrão o regime de transparência para fins fiscais [1]. Isso significa que, tanto para cidadãos e residentes fiscais quanto para não residentes fiscais americanos, o lucro de uma LLC não é tributado no nível da entidade, mas sim no nível de seus sócios, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, com as respectivas alíquotas pertinentes.

O inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010 qualifica como regime fiscal privilegiado, com referência à legislação dos Estados Unidos da América, “o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de LLC, cuja participação seja composta de não residentes, não sujeitas ao imposto de renda federal”. Do ponto de vista sintático, a expressão “não sujeitas ao imposto de renda federal” refere-se às próprias pessoas jurídicas constituídas sob a forma de LLC. O particípio no feminino plural se conecta, com naturalidade, a “pessoas jurídicas”, e não a “participação”, que está no singular, nem a “não residentes”, que está no masculino plural.

Por meio dessa leitura, pode-se extrair, portanto, que a mera transparência para fins fiscais de uma LLC seria suficiente para enquadrá-la como regime fiscal privilegiado, como entendeu a Cosit na Solução de Consulta nº 56/2026. Porém, sendo esse o caso, haveria necessidade de ressalvar que as LLCs consideradas regime fiscal privilegiado são aquelas não sujeitas à tributação, já que, por padrão, esse é seu tratamento fiscal?

Esse ponto ganha certo relevo em razão de o direito tributário federal americano não atribuir tratamento fiscal único e necessário às LLCs. Ela é considerada eligible entity [2] e pode eleger sua classificação fiscal federal como c-corporation, por exemplo, deixando, assim, de ser transparente para fins fiscais nos Estados Unidos. A consequência prática é a tributação, no nível da LLC enquanto pessoa jurídica (e não mais no nível de seus sócios), das rendas obtidas, independentemente da fonte (renda global), quando um acordo de bitributação não alocar competência exclusiva ao outro Estado Contratante ou uma exceção doméstica não for aplicável (como ocorre, por exemplo, com dividendos recebidos de investidas estrangeiras para os quais aplica-se o regime de participation exemption [3] ou mesmo dividendos de outras c-corporations americanas sujeitos ao dividends received decution [4]).

Nessa hipótese, a LLC não preenche o pressuposto descrito no inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010. Ao exercer validamente a entity classification election para ser tratada como C-corporation para fins fiscais americanos, a entidade deixa de integrar a categoria das LLCs não sujeitas ao imposto de renda federal e passa a inserir-se no regime ordinário de tributação corporativa americana. O tipo societário LLC permanece, mas, para fins de tributação, a entidade passa a ser tratada como contribuinte autônomo. Em consequência, a mera subsistência do tipo LLC não basta para atrair o inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010, visto que o dispositivo exige, além do tipo societário, uma configuração fiscal específica, caracterizada pela não sujeição ao imposto de renda federal.

Vê-se, assim, situação em que uma LLC pode estar sujeita ao imposto de renda federal americano. Se considerarmos esse aspecto isoladamente, a expressão “não sujeitas ao imposto de renda federal” no inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010 não causa estranheza, pois, ao mencionar LLCs não sujeitas ao imposto de renda federal, a norma alude, propositalmente ou não, a um critério que encontra correspondência na legislação tributária americana.

Ainda que a existência dessa distinção afaste a impressão de que a norma teria utilizado linguagem imprecisa, não decorre daí que toda LLC não tributada em nível próprio deva ser tratada como regime fiscal privilegiado. Se se entender que essa é, de fato, a lógica do inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010, bastaria a menção à expressão “não sujeitas ao imposto de renda federal”, sendo desnecessária qualquer menção à composição societária.

Ocorre que a menção à composição societária da LLC desempenha função decisiva na interpretação do conteúdo do inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010.

Antes de avançarmos, cabe pontuar, em apartada síntese, que o racional de regime fiscal privilegiado disposto no artigo 24-A da Lei nº 9.430/1996 não foi construído para alcançar indistintamente qualquer veículo estrangeiro utilizado por não residentes, mas arranjos que produzam desoneração relevante da renda, vantagem fiscal ao não residente sem exigência de atividade econômica substantiva, não tributação de rendimentos auferidos fora do território ou opacidade informacional [5]. Se ausência de tributação da LLC no nível da entidade não é peculiar aos não residentes fiscais americanos, não se verifica qualquer vantagem. A eventual vantagem ao não residente decorre é da composição societária somada a esse regime e à fonte das rendas obtidas.

Tributação do cidadão ou residente e do não residente fiscal americano nos EUA

Se os sócios da LLC forem cidadãos ou residentes fiscais nos Estados Unidos, a transparência não elimina, em princípio, a tributação federal americana, já que essas pessoas estão sujeitas ao imposto federal americano sobre a renda mundial. Nessa configuração, portanto, a transparência da LLC, ao atribuir a tais sócios a tributação sobre os lucros da entidade, assegura a tributação em favor dos cofres americanos, ainda que na pessoa dos sócios.

A situação é distinta quando a LLC é detida somente por não residentes fiscais americanos. Diferentemente do que ocorre com o cidadão ou residente fiscal, o não residente fiscal americano não é tributado, nos Estados Unidos, sobre sua renda global, mas tão somente sobre rendas de fonte americana, cuja carga tributária varia conforme a natureza. No caso específico de LLCs compostas por não residentes fiscais americanos, a tributação sobre a renda empresarial nos Estados Unidos ocorre apenas se for considerada efetivamente conectada a um negócio americano (U.S. trade or business) [6], o que demanda análise própria e casuística.

Note-se, portanto, que a eventual vantagem do não residente fiscal americano não decorre da transparência da LLC isoladamente, mas sim da combinação dessa sistemática de tributação com renda sem conexão tributável com os Estados Unidos. Essa é a situação evidenciada pela redação do inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010 e a única que justifica a inclusão das expressões “composta por não residentes” e “não sujeitas ao imposto de renda federal” em sua redação.

A impropriedade da conclusão da Cosit aparece com mais nitidez quando examinamos a hipótese em que há efetivamente renda conectada à atividade nos Estados Unidos. Nessa situação, o não residente fiscal americano é tributado às mesmas alíquotas progressivas de 10% a 37% aplicáveis a residentes fiscais e cidadãos americanos. Além disso, se há uma partnership (LLC composta por dois ou mais sócios), aplica-se o regime de partnership withholding [7], por meio do qual recolhe-se o imposto de renda federal à alíquota máxima de 37% para sócios não residentes fiscais que não sejam pessoas jurídicas, a título de antecipação do imposto devido. Eventual restituição em decorrência da aplicação da tabela progressiva sobre o lucro tributável é solicitada posteriormente.

Conclusões

O melhor entendimento do inciso VII do artigo 2º da IN RFB nº 1.037/2010 não é, portanto, o de que toda LLC transparente com sócios não residentes fiscais americanos constitui regime fiscal privilegiado. O que o dispositivo alcança, considerando o racional aplicável aos regimes fiscais privilegiados, é a LLC transparente cujo modelo de tributação e natureza da renda permitam, em concreto, que os resultados atribuídos a sócios não residentes fiscais americanos escapem à tributação federal americana. A vantagem relevante, assim, não está na transparência em si, porque ela também existe para residentes. A vantagem está na combinação entre transparência, não residência e renda sem conexão tributável com os Estados Unidos. É apenas nesse ponto que se pode falar, com coerência, em racionalidade compatível com a disciplina brasileira de regimes fiscais privilegiados.

Ressalte-se, por fim, que, a despeito de a Cosit ter se pautado em situação envolvendo sócios pessoas físicas da LLC americana na Solução de Consulta nº 56/2026 e no contexto da aplicação da Lei nº 14.754/2023, os efeitos dessa decisão alcançam  estruturas em que os sócios da entidade sejam pessoas jurídicas estrangeiras (não americanas) e  outras operações [8].

[1] Treas. Reg. § 301.7701-3(b)(1).

[2] Treas. Reg. § 301.7701-3(a).

[3] IRC § 245A.

[4] IRC § 243.

[5] SCHOUERI, Luís Eduardo. BALEEIRO, Renan. “Paraísos fiscais”: a distinção entre os conceitos de jurisdição de tributação favorecida e regime fiscal privilegiado no direito brasileiro e o regime de agravamento de Imposto de Renda. In: COSTA, José Augusto Fontoura; et al (coord). Estudos em Homenagem ao Professor Hermes Marcelo Huck.  p. 760

[6] IRC §§ 871(b), 882(a) e 864(b) e (c).

[7] IRC § 1446(a).

[8] Como limites na aplicação das regras de subcaptalização, aplicação de regras de preços de transferência, consolidação de resultados de controladas estrangeiras, entre outras questões.