Fazenda Pública como ‘jogador completo’: preocupante legitimidade para requerer falência

Em julgamento no último dia 3 de fevereiro, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso Especial (REsp) nº 2.196.073/SE, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, fixou um entendimento que reacende um debate quanto ao sistema falimentar. A turma decidiu que a Fazenda Pública possui legitimidade e interesse processual para requerer a falência de empresa devedora quando a execução fiscal previamente ajuizada se mostrar frustrada.

A decisão fundamentou-se na premissa de que a Lei nº 14.112/2020 teria “reforçado” o papel do Fisco no processo concursal, superando o antigo entendimento de que a execução fiscal (Lei nº 6.830/80) seria a via exclusiva e suficiente para a satisfação do crédito público. Todavia, essa guinada parece ignorar décadas de sólida construção doutrinária e o consolidado do Enunciado nº 56 da I Jornada de Direito Comercial, que veda tal pretensão.

Ao chancelar essa via, o Judiciário brasileiro alça o Fisco à posição de um time completo: em uma analogia ao futebol, o Estado agora é um super time com um camisa dez que arma a jogada, que bate o escanteio e ele mesmo corre para área e faz o próprio gol. Ele institui o tributo, calcula o montante, lança o crédito, emite o próprio título executivo (CDA), executa judicialmente, redireciona contra sócios e, agora, por “evolução” de jurisprudência de uma corte superior, detém o apito final com a legitimidade para a requerer a falência da atividade econômica.

Entendemos que essa hipertrofia de prerrogativas rompe o equilíbrio do sistema de freios e contrapesos, transformando o juízo universal da falência em um apêndice da cobrança tributária.

Um dos pontos mais sensíveis da decisão é a afirmação de que a legitimidade surge quando os meios da execução fiscal se revelam ineficazes. Surge aqui uma indagação fundamental: como mensurar essa ineficácia? Qual seria o critério formal para identificar a ineficácia?

O posicionamento adotado repousa sobre um pilar hermenêutico extremamente frágil: o conceito de ineficácia da execução fiscal como pressuposto para o interesse de agir do Fisco na seara falimentar.

Ao utilizar um termo dotado de tamanha fluidez sem estabelecer balizas objetivas, a corte instituiu um conceito jurídico indeterminado que tangencia a arbitrariedade, uma vez que “ineficácia” é volátil caso a caso.

Falência como ferramenta de coação

Sob a ótica do processual civil, a eficácia de uma execução é mensurada pela satisfação do crédito. Todavia, a satisfação parcial ou a penhora de ativos de baixa liquidez não pode ser sumariamente rotuladas como ineficácia autorizadora da quebra. Questiona-se, portanto: qual seria o critério formal para tal aferição? Seria a ausência de adimplemento integral em um lapso temporal exíguo? Ou a insuficiência de numerário em contas bancárias, ainda que existam ativos imobilizados ou recebíveis?

A decisão silencia sobre o quantum de insatisfação necessário para transpor a barreira da execução individual para o juízo universal da falência.

A ausência de um parâmetro pragmático de mensuração permite que o Fisco utilize a falência não como ultima ratio para o saneamento da atividade empresarial, mas como uma execução fiscal de rito abreviado e coercitivo. O risco reside na conversão da “ineficácia” por “conveniência” em fundamento jurídico: diante de uma execução fiscal complexa, onde o devedor exerce seu legítimo direito de defesa por meio de embargos ou exceções de pré-executividade, a Fazenda Pública poderá, unilateralmente, declarar a via executiva como ineficaz para forçar o requerimento da falência.

Se o Fisco — detentor de privilégios como o redirecionamento fundado no artigo 135 do CTN, acesso irrestrito aos sistemas de penhora online (SisbaJud, Renajud, Infojud), programas especiais de pesquisas patrimoniais — não logrou êxito na satisfação do crédito, a declaração de ineficácia deveria, em tese, conduzir à suspensão da execução nos moldes do artigo 40 da LEF, e não a legitimidade da Fazenda Pública em requerer de forma indiscriminada a falência da atividade.

Portanto, ao não definir se a ineficácia deve ser absoluta (total ausência de bens) ou meramente relativa (insuficiência para quitação integral), o STJ conferiu à Fazenda Pública um poder discricionário anômalo. Sem um marco interruptivo que obrigue o exaurimento de todas as medidas executórias — inclusive as atípicas — antes do pedido falimentar, a “ineficácia” torna-se um gatilho retórico que desvirtua a utilidade do processo falimentar, transformando-o em uma sanção política transversa destinada a punir o devedor pela própria ineficiência do aparato estatal de cobrança.

Se o Estado, munido de todos esses privilégios e poderes de império, não logrou êxito em satisfazer o débito, qual seria a utilidade prática da falência? A resposta é amarga: a falência deixa de ser um processo de otimização de ativos para se tornar uma ferramenta de coação. Admitir o pedido falimentar no “primeiro momento” de insatisfação do crédito — ou após tentativas protocolares de penhora — é ignorar que a execução fiscal deve ser pautada pela menor onerosidade (artigo 805, CPC).

Neste sentido, é importante a lição de Rubens Requião (em Curso de Direito Falimentar, 17ª edição, volume I. São Paulo: Saraiva, 1998) ao tratar que

“(…) De nossa parte, estranhamos o interesse que possa ter a Fazenda Pública no requerimento de falência do devedor por tributos. Segundo o Código Tributário Nacional os créditos fiscais não estão sujeitos ao processo concursal, e a declaração da falência não obsta o ajuizamento do executivo fiscal, hoje de processamento comum. À Fazenda Pública falece, ao nosso entender, legítimo interesse econômico e moral para postular a declaração de falência de seu devedor. A ação pretendida pela Fazenda Pública tem, isso sim, nítido sentido de coação moral, dadas as repercussões que um pedido de falência tem em relação às empresas solventes”.

Ainda, o STJ fundamenta sua decisão em uma suposta “evolução normativa” trazida pela Lei 14.112/20. Todavia, há um silêncio eloquente do legislador. A lei autorizou a Fazenda a pedir a falência apenas em casos de convolação (quando a empresa já está em recuperação judicial e descumpre o parcelamento).

Estender essa prerrogativa para o pedido autônomo entendemos que é um exercício de ativismo judicial. O que é exceção (convolação) não pode ser alçado à regra geral por via interpretativa.

Para além disso, um dos pilares da crítica reside na confusão entre o interesse do erário (secundário) e o da coletividade (primário). O interesse social relacionado à preservação da empresa e sua função social (geração de empregos e renda) é prejudicado quando o Estado age apenas para maximizar sua arrecadação. Como bem pontuado por Requião, a ação pretendida pela Fazenda tem nítido sentido de coação moral, dada a repercussão catastrófica que um pedido de falência gera para a imagem e o crédito de empresas solventes.

Completa-se ainda que, nesse sentido, Bezerra Filho (2022, p.1-11 apud Tomazette, 2025, p. 352) adverte que permitir tal prática configuraria verdadeiro abuso de direito, caracterizando-se como forma de coação moral e como uma sanção política em matéria tributária, ressaltando que ao Fisco já é assegurado o direito de promover a cobrança judicial de seus créditos mediante a via própria da execução fiscal, conforme previsto no artigo 38 da Lei nº 6.830/1980

O posicionamento do STJ transforma a falência em um apêndice da cobrança tributária. O impacto prático é o desestímulo ao empreendedorismo: o risco de crédito aumenta quando o Estado pode interromper uma atividade produtiva para satisfazer um crédito que ele mesmo constituiu.

Supertrunfo

Ainda que pela dogmática se pretenda sustentar que a decisão proferida pela 3ª Turma buscou se amoldar ao espírito da Lei Complementar nº 225/2026 (Código de Defesa do Contribuinte) — especialmente no que tange ao combate à figura do devedor contumaz —, tal exegese revela-se profundamente equivocada e perigosa. Ao normatizar uma legitimidade processual falimentar para a Fazenda Pública sob o preceito genérico de eficiência arrecadatória, a Corte Superior acaba por atribuir ao Fisco medidas executórias atípicas e transversais não previstas no ordenamento, extrapolando os limites da LEF.

A LCP 225/2026, em seu artigo 11, foi rigorosa ao definir o devedor contumaz por critérios estritamente objetivos: inadimplência substancial (superior a R$ 15 milhões e a 100% do patrimônio), reiterada e injustificada. Mais do que isso, o artigo 12 da referida Lei Complementar estabelece um rito administrativo obrigatório, com notificação prévia e prazo para defesa, antes de qualquer sanção.

Ao permitir que a Fazenda requeira a falência direta com base em uma “ineficácia” genérica da execução fiscal, o STJ ignora esses requisitos legais, permitindo que empresas que não se enquadram no rigoroso conceito de contumácia sejam sumariamente submetidas ao juízo universal.

Portanto, ao validar essa legitimidade sob o manto da “eficiência”, o STJ desvirtua qualquer aproximação a Seção II da Lei nº 6.830/1980, que disciplina os meios próprios de satisfação do crédito tributário. Criar uma via falimentar para o Fisco, à revelia de previsão legal expressa e fora dos estreitos limites da contumácia administrativa, significa conferir à Fazenda Nacional um “supertrunfo” processual.

Trata-se de uma ampliação indevida da forma processual de cobrança que atropela o devido processo legal, ignorando que o esforço arrecadatório do Estado deve se limitar aos instrumentos que a lei — e não o voluntarismo judicial — lhe conferiu.

A falência deve ser o mecanismo de saneamento do mercado para empresas inviáveis, e não o chicote do Estado para devedores fiscais.

Apesar deste recente e perigoso posicionamento do STJ, concluiu-se que o entendimento mais coerente sobre este tema é aquele que afasta a legitimidade ativa da Fazenda Pública para requerer a falência de modo autônomo, não apenas em razão da finalidade falimentar, mas também em respeito aos princípios que regem sua aplicação e o afastamento dos interesses meramente arrecadatórios.

E como dissemos quanto a ilustração com o futebol, se torna minimamente curioso que o Time Fisco tenha tantas habilidades e agora consiga jogar uma partida sozinho, em que o seu jogador bata o escanteio, ele mesmo corra para fazer o gol e o ” VAR” confirme tudo isso.