A vida em sociedade tem-se tornado mais e mais complexa, especialmente diante das transformações impostas pela era cibernética. As relações humanas, antes limitadas pelo espaço físico, migraram para um ambiente digital em constante expansão, onde fronteiras geográficas, temporais e até morais se diluem. Esse novo cenário impõe ao Direito um desafio sem precedentes: reinterpretar suas categorias tradicionais para responder a condutas que nascem, desenvolvem-se e se consumam no universo virtual. A técnica deixou de ser apenas instrumento e passou a constituir o próprio ambiente da experiência social, criando novas formas de agir e de interagir, com potencial ofensivo muitas vezes inédito.
Com o Direito Penal, não poderia ser diferente. Ele reflete, em última instância, os valores que uma sociedade reconhece como dignos de proteção, convertendo-os em tipos e sanções. Ocorre que o mundo digital impôs padrões de conduta jamais experimentados, tornando instáveis os limites da ação e da responsabilidade. As categorias clássicas de dolo, culpa e tipicidade, construídas para um contexto material e físico, enfrentam hoje condutas intangíveis, instantâneas e difusas. Nesse ambiente, surgem novos problemas que desafiam os instrumentos tradicionais da dogmática penal e reclamam soluções igualmente novas, sem, contudo, violar os princípios da legalidade e da reserva de lei, pilares de qualquer sistema penal que se pretenda justo.
Por esta razão, a discussão sobre o acesso a material pornográfico envolvendo crianças e adolescentes ocupa um espaço desconfortável no Direito Penal brasileiro: todos parecem concordar que se trata de conduta reprovável, mas o ordenamento não oferece resposta clara quando o comportamento se limita à visualização, sem aquisição, posse ou armazenamento.
O artigo 241-B [1] do Estatuto da Criança e do Adolescente é taxativo ao prever apenas três núcleos do tipo: adquirir, possuir e armazenar. Ou seja, os núcleos do tipo penal são autoexplicativos. Se o acusado não adquiriu nem armazenou dito material e, assim, obviamente, não o possuiu nem possui, mas apenas o acessou furtivamente na internet, sem armazená-lo, não se pode falar em crime. A conduta pode até ser considerada moralmente reprovável, mas não é descrita como núcleo do tipo e, dessa forma, não punível, classificada no direito como indiferente penal.
Tal omissão ganha relevo em um sistema fundado na legalidade estrita, de modo que ela não pode ser preenchida artificialmente pela jurisprudência pátria sem que haja violação ao princípio constitucional do nullum crimen sine lege [2]. Se o legislador não criminalizou expressamente a conduta, não cabe ao intérprete completar o tipo com base em juízos morais ou como resposta ao clamor social.
A defesa desta posição não ignora a gravidade ética do problema, muito menos que a pornografia infantojuvenil é um fenômeno que se retroalimenta pela demanda.
O ponto central, sem embargo, é outro: criminalizar exige lei anterior e clara, taxativa. O fato de algo ser indigno, portanto, não o converte automaticamente em crime. Logo, é inconstitucional qualquer tentativa de expandir, por interpretação, o verbo tipificado, transformando “visualizar” em “possuir”, o que deslocaria a fronteira da legalidade e aproximaria o julgador de um ativismo punitivo perigoso e ilegal.
É também ilusório supor que a mera visualização, sem retenção de arquivos, possa ser enquadrada, por analogia, como posse ou armazenamento. Ora, é despiciendo discutir que os verbos não se confundem e que o verbo “visualizar” não pode ser tomado como “possuir” ou “armazenar”. A paridade interpretativa é impossível e exigiria do intérprete uma atividade criativa, desde sempre vetada porque inconstitucional.
Assim, esse vácuo normativo revela a dificuldade do sistema penal em acompanhar as transformações tecnológicas e o novo contexto digital, no qual o acesso a conteúdos ilícitos ocorre com facilidade e rapidez. A omissão também gera incerteza quanto aos limites da atuação estatal: o simples clique em um link contendo material ilícito, sem que haja download, armazenamento ou compartilhamento, não é, por ora, passível de repressão penal, embora possa ser objeto de reprovação social e moral.
Suponha-se, apenas para argumentar, que o legislador houvesse concebido e acrescentado um quarto núcleo ao mencionado tipo: “acessar” na internet material pornográfico infantojuvenil. Ora, se o provedor do site declara que todos os modelos ali mostrados são maiores de 18 anos; e se ali se exibem modelos de idades diversas sem qualquer discriminação, numa mesma página, não é razoável exigir do internauta identificar, dentre eles, eventuais fotos ou vídeos envolvendo adolescentes com idade limítrofe. Mesmo porque muitos adolescentes, hoje em dia, principalmente os do sexo feminino, bem desenvolvidos, donos de uma compleição óssea robusta, aparentam idade superior aos 18 anos. Além disso, os efeitos miraculosos da cosmética moderna e do photoshop sofisticado podem fazer incríveis metamorfoses, verificando-se, no resultado final, autêntica propaganda enganosa, induzindo em erro o internauta, tanto para mais como para menos idade, dependendo do gosto do navegador.
Notificação prévia
Ora, fotos e vídeos de pornografia infantojuvenil, que repugnam à sensibilidade do homem comum, não podem ser disponibilizados na internet, sob nenhum pretexto. Mas, por que então a lei exige que o responsável pelo site ou o provedor seja notificado previamente para retirar da internet, em prazo curto e determinado, ditas imagens? Por acaso, é razoável supor que os responsáveis desconheçam as normas legais aplicáveis? Será mesmo preciso alertá-los da proibição legal?
Essa notificação prévia constitui condição específica da ação penal, funcionando como prevenção contra eventuais alegações de ignorância ou erro. Apesar de se reconhecer que tal medida pode acabar favorecendo muitos profissionais que atuam dolosamente como partícipes e/ou coniventes com a conduta delituosa, em geral considera-se que o legislador foi providencialmente cauteloso ao inserir a notificação do agente. Mesmo porque, a maioria dos casos envolve operadores honestos, compreensivelmente incapazes de monitorar todos os conteúdos da extensa rede de computadores, durante as 24 horas do dia.
Importante frisar que, no caso de dúvida razoável, de uma falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal, haverá erro de tipo, não se cogitando, assim, de ilícito sujeito à reprimenda penal.
Ora, o agente conhecia a lei, sabia que é crime adquirir, possuir ou armazenar, no plano físico ou na internet, qualquer material pornográfico envolvendo menores de 18 anos. Mas, acontece que, nesse caso, julgando pela aparência daquelas imagens, pareceu-lhe se tratar de pessoa adulta, mesmo porque os provedores também sabem que são responsáveis pela observância das normas legais pertinentes, que vedam a disponibilização nos sites, de modelos menores de idade. Dessa forma, a presunção é de que os modelos expostos sejam todos maiores de 18 anos. É evidente que aqui não se incluem modelos infantis cuja faixa etária é facilmente presumida.
A propósito, vale lembrar que na jurisprudência criminal não são raros os casos em que um réu, acusado de manter relações sexuais consensuais com menor de 14 anos, cuja aparência era de adulto(a) de 18 anos ou mais, vem a ser absolvido. É porque, nesse caso, não se configura o tipo do estupro presumido. Houve, na verdade, erro de tipo, justificável, porque o agente presumiu, teve dúvida razoável, teve uma falsa percepção da realidade, de que era adulta a pseudovítima. O agente não dispunha, na época do fato, tendo em vista a compleição física e a desenvoltura ostentadas por ela, elementos que lhe permitissem, a ele, constatar, ou presumir, ou até mesmo duvidar, que a suposta vítima tivesse menos de 14 anos. Obviamente, tal acontece apenas no caso de relações sexuais consensuais, onde se tem um indiferente penal, que obviamente não é crime. Mas a regra geral é que, no caso de conjunção carnal com menor de 14 anos, estará configurado o estupro presumido, e como tal será tratado no âmbito penal, desconsiderado o consentimento (no caso, inválido) da vítima.
Não se quer aqui flexibilizar o dever de todo cidadão velar pela proteção da formação moral de crianças e adolescentes.
O que se pretende é que as autoridades públicas, a pretexto de proteger o menor, não acabem extrapolando os limites da lei penal, na tentativa de preencher supostas lacunas deixadas pelo legislador.
Continua na próxima semana
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[1] “Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Art. 241-B: “Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente. Pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.
[2] “XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5º, XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
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