Poder público e consensualidade à luz da teoria da decisão

A Fazenda Pública, em suas diversas facetas, é a maior litigante do Brasil [1]. O Estado protagoniza a judicialização da vida e das relações sociais, figurando como ator central no volume de ações e recursos que permeiam o ordenamento jurídico.

Algumas alternativas podem ser encontradas para resolver esse problema, e o modo de agir (ou se omitir) da Fazenda Pública pode estar no epicentro dos números que colocam o poder público como maior litigante. Tão importante quanto enfrentá-lo sob uma perspectiva quantitativa, é solucioná-lo a partir de movimentos que promovam seu viés qualitativo.

Por essa razão que, de tempos em tempos, a atuação da Fazenda Pública precisa ser revisitada, e a eficiência buscada não pode deixar de lado a qualidade das “respostas” promovidas pelo agir do Estado-parte.

Consensualidade como alternativa institucional

Nesse cenário, Murilo Teixeira Avelino e Ravi Peixoto lançaram sua 3ª edição do livro Consensualidade e Poder Público, tratando sobre algumas formas de resolução de conflitos pelo Poder Público e o incentivo aos meios autocompositivos, com o fim de reduzir a litigiosidade, reduzir custos de transação, e obtenção de vantagens recíprocas.

Chama a atenção, na referida obra, como os autores desenvolvem não só uma base teórica e normativa para validar a consensualidade, mas também uma genuína e acertada preocupação com as formalidades, hipóteses e limites para as soluções autocompositivas, como: a compatibilização de princípios da Administração Pública; a observância da “legislação aplicável”; o dever de justificação, impessoalidade, e a observância a um conjunto de precedentes administrativos – a fim de resguardar a igualdade.

Quanto a esses últimos pontos, Murilo e Ravi lecionam que “a exigência da justificação, bem como o princípio da igualdade, como mandamento constitucional da administração pública (art. 37, caput, CRFB), impõem uma reflexão acerca das consequências da elaboração de tais acordos. Uma vez celebrado um acordo, em uma determinada situação concreta, é importante refletir se a administração pública não teria, para si, a obrigação de celebrar acordos com os mesmos termos, caso outro administrado esteja em situação semelhante” [2].

O agir estatal e a teoria da decisão

Tal como se exige dos julgadores coerência, integridade e observância aos precedentes, Murilo e Ravi também as propõem, de certa maneira, ao poder púbico na seara da consensualidade.

Assim como sugere Streck, a coerência e a integridade devem ser compreendidas como “vetores principiológicos” pelos quais todo o sistema jurídico deve ser lido, pois elas atribuem responsabilidade política não só para o julgador, mas para todos os atores do sistema jurídico.

É nesse contexto de “leitura” que a atuação processual (ou administrativa) do poder público está inserida: em um ordenamento no qual tais exigências ultrapassam a seara das decisões e guiam, inclusive, a atuação processual de seus agentes.

Sob essa perspectiva, nota-se uma aproximação cada vez mais estreita entre o agir estatal administrativo (ou judicial) e a atuação decisória de julgadores. São cada vez mais interrelacionadas as exigências para com o Estado-parte/ Estado-administração e o Estado-juiz, nas quais as obrigações deste também se materializam naqueles.

É por essa razão que uma teoria da decisão voltada ao cenário brasileiro ganha contornos cada vez mais relevantes.

CHD como uma aliada da consensualidade

Esse ponto de encontro nos permite que, a partir das contribuições da Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) de Streck e sua Teoria da Decisão, possamos estabelecer, ainda que de forma inicial e não exaustiva, critérios para a delimitação de uma atuação do poder público adequada à Constituição.

Elementos apontados pela Crítica Hermenêutica do Direito são ferramentas relevantes para guiarmos não só a consensualidade, mas também o agir estatal enquanto Estado-parte, como: a resposta adequada à Constituição; o dever de respeito a coerência e a integridade; o dever de fundamentação; dever de evitar e combater atuações ativistas (as três perguntas fundamentais [3]); e as possibilidades de atuação contra legem [4].

A observância não exclusiva nem exaustiva de elementos encontrados nessas proposições da Teoria da Decisão de Streck contribuem para uma espécie de agir constitucionalmente adequado do Poder Público, e a consensualidade buscada como alternativa para reduzir a litigiosidade, custos e obtenção de vantagens recíprocas, tem, no arcabouço teórico e prático que constitui a Crítica Hermenêutica do Direito, uma aliada para enfrentar o problema daquele que figura como maior litigante do Brasil, o Poder Público.

Há muito o que ser desenvolvido dentro destas linhas iniciais. Assim como em um divã, perpassam ao longo dessa autoanálise de tão importante campo do Direito muitos questionamentos. Nos cabe continuar questionando e revolvendo o chão-linguístico sobre o qual se assenta o agir estatal.

[1] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Painel Litigantes. Portal do CNJ, 12 fev. 2026. Disponível em https://justica-em-numeros.cnj.jus.br/painel-litigantes/. Acesso em: 12 fev. 2026.

[2] AVELINO, Murilo Teixeira; PEIXOTO, Ravi. Consensualidade e poder público. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2026. p. 53

[3] https://www.conjur.com.br/2022-abr-23/diario-classe-teoria-decisao-chd-tres-perguntas-fundamentais/

[4] Assim como há casos em que um juiz pode decidir contra a lei, também é possível, aqui, a atuação do Estado-parte nesse sentido. Streck define seis hipóteses pelas quais isso é possível, e que, assim como as demais, adaptamos à atuação da Fazenda Pública, enquanto parte processual: a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional; b) quando se deparar com casos de aplicação dos critérios de antinomia; c) quando estiver diante de uma interpretação conforme a Constituição; d) quando estiver em face de uma nulidade parcial sem redução de texto; e) quando estiver em face da inconstitucionalidade com redução de texto; f) quando estiver em face de uma regra que se confronte com um princípio, ocasião em que a regra perde sua normatividade em face de um princípio constitucional. Essas perguntas foram aqui adaptadas para o agir processual a partir do desenvolvimento das três perguntas fundamentais desenvolvidas por Streck para as decisões evitarem resultados ativistas. Em sua obra, consta da seguinte maneira: “i. se está diante de um direito fundamental com exigibilidade,  ii. se o atendimento a esse pedido pode ser, em situações similares, universalizado, quer dizer, concedido às demais pessoas e  iii. se, para atender aquele Direito, está-se ou não fazendo uma transferência ilegal-inconstitucional de recursos, que fere a igualdade e a isonomia.” (STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito. 2 ed. Belo Horizonte: Grupo Editorial Letramento, 2020, p. 394)