Ninguém pode fugir da polícia, mas alguns podem menos do que outros (parte 2)

Continuação da parte 1

É preciso reconhecer que buscas pessoais não costumam ser distribuídas igualmente entre todos. Como destacou o ministro Rogerio Schietti no julgamento do HC 598.051/SP, “em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc” [1].

Esse diagnóstico é corroborado por pesquisas empíricas do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), as quais evidenciam que pessoas negras são mais frequentemente abordadas pela polícia (4,5 vezes mais) em comparação a pessoas brancas nos estados de São Paulo e do Rio de Janeiro [2]. Da mesma forma, também sabemos que a esmagadora maioria das pessoas mortas por agentes do Estado no Brasil é negra [3].

Por esses motivos, considerando o quadro histórico de violência policial no país, parece razoável e legítimo o temor que muitos cidadãos tenham ao se depararem com uma guarnição policial. Não surpreende, portanto, que, de forma consciente ou instintiva, escolham se afastar ou mesmo evadir do local repentinamente [4].

Esse aspecto não passou totalmente despercebido pelo Superior Tribunal de Justiça durante o julgamento do HC 877.943, em abril de 2024, quando a 3ª Seção entendeu que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial autoriza a realização de uma busca pessoal (ver aqui parte 1 deste artigo). Naquela ocasião, a corte reconheceu que a tentativa de fuga também pode ocorrer pelo “medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade” [5].

Entretanto, em um passo adiante, pretendemos questionar: sendo plausível que a tentativa de fuga de jovens negros decorra de razões legítimas, seria possível reduzir o peso atribuído a essa conduta na aferição da fundada suspeita para a busca pessoal, de acordo com as circunstâncias do caso concreto?

Stop-and-frisk e tentativa de fuga nos EUA

Para responder a essa questão, é oportuno analisar a jurisprudência norte-americana sobre busca pessoal (stop-and-frisk).

No caso Terry v. Ohio (1968) [6], a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que agentes policiais podem realizar abordagens investigativas se houver “suspeita razoável” (reasonable suspicion) de que uma atividade criminosa tenha ocorrido, esteja em curso ou esteja prestes a ocorrer [7]. O standard probatório então definido mostrou-se consideravelmente inferior àquele da “causa provável” (probable cause), exigido para uma prisão cautelar nos Estados Unidos.

Mais de 30 anos depois, a Suprema Corte debruçou-se especificamente sobre a questão da tentativa de fuga no caso Illinois v. Wardlow (2000) [8]. A conclusão foi que o comportamento evasivo diante da polícia, quando ocorrido em um bairro de alta criminalidade, seria sugestivo de uma conduta ilícita e poderia ser suficientemente utilizado para justificar a abordagem policial — prática que se convencionou chamar de Terry stop. Nessa oportunidade, o tribunal reconheceu que pessoas inocentes podem fugir por variados motivos, mas assentou que “a verificação da suspeita razoável deve ser baseada em julgamentos e inferências do senso comum sobre o comportamento humano”.

Embora o entendimento firmado em Wardlow ainda predomine nos tribunais norte-americanos, as cortes superiores de alguns estados têm desenvolvido posições críticas, enfatizando as implicações raciais subjacentes à análise do standard probatório da suspeita razoável.

Em Commonwealth v. Warren (2016), a Suprema Corte de Massachusetts. entendeu que a fuga não basta, isoladamente, para preencher o standard probatório necessário à busca pessoal [9]. Ainda mais significativa foi a conclusão de que, na hipótese de fuga de um homem negro ao avistar um agente policial em Boston, o cálculo sobre a suspeita razoável não pode estar divorciado do histórico de atuação policial naquela cidade, marcado pela prática recorrente de abordar desproporcionalmente jovens negros, o que já havia sido comprovado por pesquisas locais.

Não se afastou a possibilidade de considerar a tentativa de fuga como um fator na análise da suspeita razoável quando o alvo da abordagem for um homem negro. Reconheceu-se, contudo, que, nessas circunstâncias, a conduta evasiva dificilmente constitui, por si só, um indicativo de seu envolvimento em alguma conduta ilícita. Traduzindo as palavras da corte, “quando abordado pela polícia, esse indivíduo pode ser tão facilmente motivado pelo desejo de evitar a indignidade recorrente de ser alvo de perfilamento racial quanto pelo desejo de esconder uma atividade criminosa” [10].

Nesse ponto, chama a atenção a leitura do caso feita pelos professores Jeffrey Fagan e Lila Nojima: a Suprema Corte de Massachusetts teria adotado, ainda que de forma implícita, uma perspectiva bayesiana na interpretação do comportamento evasivo de Warren, ao levar em consideração fatores contextuais e estruturais que influenciam a conduta de civis frente à polícia [11]. Em vez de partir de uma explicação específica (prática de crime) e avaliar a probabilidade de que o comportamento observado (tentativa de fuga) seja compatível com ela, partiu-se das explicações concorrentes disponíveis (e.g. medo da polícia) para indagar qual seria mais plausível diante dos fatos, do contexto subjacente e da frequência com que essa própria explicação se revela equivocada [12].

Mais recentemente, a Suprema Corte de Maryland também analisou a questão da tentativa de fuga no caso Tyrie Washington (2022) [13]. O réu, que estava em um beco e correu ao avistar a viatura, alegou a tese vencedora do caso Warren, afirmando que considerar a fuga como indício de suspeita razoável seria incompatível com os motivos legítimos que levam jovens negros a fugir da polícia naquela região.

Decidiu a Suprema Corte de Maryland que é preciso avaliar, em conjunto com outros fatores, se a fuga seria indicativa de atividade criminosa, ou se, sob as circunstâncias do caso concreto, representaria um comportamento consistente com a inocência, que acrescenta pouco ou nada ao exame da suspeita razoável para a busca pessoal. Além disso, a corte considerou compreensível a fuga de um jovem negro na cidade de Baltimore, reconhecendo que, via de regra, tal conduta não deveria ter qualquer peso na análise da suspeita razoável. Ironicamente, porém, a tentativa de fuga do réu Tyrie Washington foi tida como suspeita, servindo de fundamento para a validade da busca pessoal a que foi submetido.

Comentários finais

Não parece de todo convincente que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configure, por si só, a fundada suspeita para a busca pessoal, sem que seja avaliado, à luz do contexto específico de cada caso concreto, se a conduta evasiva não poderia ser melhor interpretada como produto de um medo legítimo diante da chegada de uma guarnição policial, sobretudo no caso de jovens negros em comunidades periféricas.

Nessas hipóteses, uma solução que preserva a presunção de inocência e o direito à liberdade consiste em reduzir o peso atribuído à tentativa de fuga na aferição da fundada suspeita para a busca pessoal, à semelhança do que observamos nos julgados norte-americanos. Afinal, também aqui há cidades onde a violência policial atravessa o cotidiano urbano, atingindo desproporcionalmente pessoas negras, em dinâmicas que se mostram ainda mais intensas do que as observadas em Baltimore ou Boston.

Além disso, a redução da zona cinzenta ainda existente pode se dar, em alguma medida, pela implementação de câmeras de vídeo e áudio em uniformes e viaturas policiais – medida que vem sendo paulatinamente adotada no Rio de Janeiro e em São Paulo por determinação do STF. Se existem hoje meios tecnológicos disponíveis e suficientes, cabe ao órgão acusador apresentar outras provas, que não apenas o testemunho dos agentes policiais, aptas a corroborar a alegação de que houve tentativa de fuga (tema que já enfrentamos nesta coluna — ver aqui o artigo)

E mais: como sustentam Mirza e Malan, o ideal seria que cada agente policial, antes de proceder à abordagem, registrasse a justificativa de sua suspeita por meio da gravação audiovisual, com base em elementos concretos aferidos objetivamente [14]. Havendo conflito entre as versões dos fatos e permanecendo dúvida de que a busca pessoal ocorreu em razão de uma tentativa de fuga, não se deve considerar como preenchida a fundada suspeita necessária para a medida invasiva (veja-se, por exemplo, AgRg no REsp 2.101.494 e AgRg no AREsp 2.666.044) [15].

Embora seja digno de nota o avanço gradativo do Superior Tribunal de Justiça na construção de uma teoria dos standards probatórios, permanece o desafio de impedir que a seletividade estrutural do sistema penal se disfarce sob o verniz da “fundada suspeita”.

[1] STJ, 6ª Turma, HC nº 598.051/SP, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021

[2] DATA_LABE; IDDD. Relatório “Por Que Eu?”. São Paulo: 2022.

[3] RAMOS, Silvia. et al. Pele alvo: mortes que revelam um padrão. Rio de Janeiro: CESeC, 2024.

[4] Também são nessa direção os argumentos de Thiago Turbay em: TURBAY, Thiago. O racismo estrutural e a justiça criminal. Estadão, 2023.

[5] STJ, 3ª Seção, HC nº 877.943/MS, rel. min. Rogério Schietti, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024.

[6] SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968).

[7] A expressão “suspeita razoável” também foi empregada pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão do HC 877.943, ao se estabelecer que fugir repentinamente ao avistar uma guarnição policial, “embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito)”.

[8] SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Illinois v. Wardlow, 528 U.S. 119 (2000).

[9] SUPREME JUDICIAL COURT OF MASSACHUSETTS. Commonwealth v. Warren, 475 Mass. 530, 58 N.E.3d 333 (2016).

[10] No original: “Such an individual, when approached by the police, might just as easily be motivated by the desire to avoid the recurring indignity of being racially profiled as by the desire to hide criminal activity”.

[11] FAGAN, Jeffrey; NOJIMA, Lila. Are Police Officers Bayesians? Police Updating in Investigative Stops. Journal of Criminal Law and Criminology, n. 593, volume 113, 2023.

[12] BALL, W. David. The Plausible and the Possible: A Bayesian Approach to the Analysis of Reasonable Suspicion. American Criminal Law Review, n. 511, 2018. Nada obstante, críticas à abordagem bayesiana podem ser encontradas em: BADARÓ, Gustavo. Epistemologia Judiciária e Prova Penal. 2ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 216-222.

[13] SUPREME COURT OF MARYLAND. Tyrie Washington v. State of Maryland (2022).

[14] MADURO, Flávio Mirza; MALAN, Diogo. Reflexões sobre a busca pessoal: tentativa de sistematização racional da medida. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, v. 26, n. 1, 2024.

[15] STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp nº 2.101.494/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/4/2024, DJe de 25/4/2024; STJ, Sexta Turma, AgRg no AREsp nº 2.666.044/SP, rel. min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.